dr Michał Kaczmarski
Dlaczego warto pisać o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych właśnie teraz?
Powodem, powrotu do dyskusji nad kwestią reżimu odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych jest projekt ustawy o zmianie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary z dnia 29 sierpnia 2022 roku autorstwa Ministerstwa Sprawiedliwości. Projekt dostępny jest na stronach Rządowego Centrum Legislacji pod numerem UD421 i pojawił się tam w dniu 2 września 2022 roku. Jego założenia radykalnie zmieniają obecny reżim odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, o szczegółach będzie jeszcze mowa w dalszej części tekstu, zwiększając tym samym znaczenie skutecznych programów compliance w przedsiębiorstwach. Choć projekt znajduje się we wczesnej fazie procesu legislacyjnego i nie jest wcale pewne, czy w ogóle wejdzie w życie (jak miało to miejsce z poprzednią próbą radykalnej zmiany ustawy), a jeśli nawet to nie wiemy w chwili obecnej w jakim ostatecznie kształcie. Niezależnie od powyższego, samo jego pojawienie się w procesie legislacyjnym stanowi użyteczny asumpt do refleksji nad znaczeniem prewencji przestępczości tzw. białych kołnierzyków w ramach procesu zarządzania ryzykiem operacyjnym przedsiębiorstwa. Analizując przywołany projekt ustawy o numerze UD421, po raz kolejny okazuje się, że prewencja może się zwyczajnie opłacać.
W uzasadnieniu nowelizacji Ministerstwo Sprawiedliwości wskazuje, że jej „celem jest zwiększenie efektywności […] w odniesieniu do zwalczania poważnej przestępczości gospodarczej i skarbowej. Praktyka wskazuje bowiem na jego [tegoż zwalczania] znikomą skuteczność. Liczba spraw prowadzonych wobec podmiotów zbiorowych jest niewielka. Przeprowadzone analizy wskazują również na nieznaczną wysokość kar nakładanych w trybie ustawy [o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych], co wskazuje na to, że jest ona używana głównie wobec małych podmiotów. Wypacza to koncepcję odpowiedzialności osób prawnych i prowadzi do wniosku, iż przyjęty w Polsce model nie sprawdził się”. Uzasadnienie nowelizacji przytacza statystyki sądowe na poparcie tezy o nieznacznej wysokości kar nakładanych dotychczas na podmioty zbiorowe wskazując choćby, że w roku 2021 w sześciu przypadkach kara pieniężna nałożona na podmiot zbiorowy ograniczała się do 1000 PLN, w dwóch przypadkach do 7000 PLN, a tylko w jednym do 50 000 PLN, co stanowi wartości znacznie poniżej ustawowej górnej granicy zagrożenia karą pieniężną, wynoszącej obecnie 5 000 000 PLN, nie więcej jednak niż 3% przychodu osiągniętego w roku obrotowym, w którym popełniono czyn zabroniony będący podstawą odpowiedzialności podmiotu zbiorowego. Uzasadnienie proponowanych zmian ustawy wskazuje również na znikomą aktywność ścigania podmiotów zbiorowych za czyny zabronione popełnione przez ich przedstawicieli oraz osoby działające w ich interesie lub na ich rzecz, wskazując, że w latach 2016-2021 liczba wniosków o ściganie na podstawie omawianej ustawy wahała się od 2 wniosków o ściganie w latach 2017 i 2018, do 27 w „rekordowym” roku 2016 oraz 17 wniosków w roku 2021.
Ministerstwo Sprawiedliwości podnosi także problem wysokiego odsetka postanowień sądowych o umorzeniu lub oddaleniu zarzutów wobec podmiotu zbiorowego, jako że „sądy orzekając o oddaleniu wniosków lub o umorzeniu postępowań często swoje decyzje procesowe uzasadniały tym, że oskarżyciel w żaden sposób nie wykazał, by po stronie władz spółki zaistniał brak należytej staranności czy też niezasadne powołanie prezesa spółki na tę funkcję, ani tym bardziej, by obwiniony podmiot był niewłaściwie zorganizowany [w kontekście programu przeciwdziałania przestępczości gospodarczej]”. W związku z powyższym, w ramach nowelizacji ustawy pojawia się propozycja, aby to „podmiot zbiorowy chcąc uwolnić się od odpowiedzialności musiał wykazać, że wszystkie organy i osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub interesie zachowały należytą staranność wymaganą w danych okolicznościach w organizacji działalności tego podmiotu oraz w nadzorze nad tą działalnością lub też, że nie posiadały wiedzy o czynie zabronionym będącym podstawą odpowiedzialności i przy zachowaniu należytej staranności nie mogły takiej wiedzy uzyskać”. W tej sytuacji, szczególnego znaczenia nabiera udokumentowana samoświadomość podmiotu zbiorowego w kontekście spełniania przez jego organizację standardu staranności w zakresie przeciwdziałania przestępstwom.
Proponowana zmiana przepisów dotyczących reżimu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych dała autorowi niniejszego tekstu asumpt do podjęcia refleksji nad problemem zarządzania ryzykiem odpowiedzialności karnej podmiotu zbiorowego.
Jak wygląda dotychczasowy reżim odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych w Polsce?
W chwili obecnej odpowiedzialność podmiotów zbiorowych opiera się, co do zasady, o procedurę dwustopniową. Pierwszy krok, to tzw. prejudykat, tj. sytuacja, w której fakt popełnienia czynu zabronionego wymienionego w art. 16 ustawy, przez osobę działającą w imieniu lub interesie podmiotu zbiorowego, został potwierdzony prawomocnym wyrokiem skazującym tę osobę lub wyrokiem warunkowo umarzającym postępowanie.
Dopiero w przypadku zaistnienia pierwszego warunku (tj. prejudykatu), możliwe jest postawienie zarzutów podmiotowi zbiorowemu, oczywiście będzie ono skuteczne, jeżeli prokurator dowiedzie, że do popełnienia czynu zabronionego doszło w następstwie: (a) co najmniej braku należytej staranności w wyborze osoby fizycznej działającej na rzecz lub w interesie podmiotu zbiorowego lub (b) co najmniej braku należytego nadzoru nad tą osobą, albo (c) organizacja działalności podmiotu zbiorowego nie zapewniała uniknięcia popełnienia czynu zabronionego.
Istnieje obecnie jeden wyjątek od modelu dwustopniowego, wszedł on w życie w dniu 1 września 2022 r., mianowicie w przypadku popełnienia przestępstwa przeciwko środowisku, wymienionego w art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy, podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności niezależnie od wydania wyroku albo orzeczenia potwierdzającego popełnienie czynu zabronionego przez osobę działającą w imieniu lub na rzecz tego podmiotu.
Zarówno w odniesieniu do pierwszego, jak i drugiego warunku odpowiedzialności podmiotu zbiorowego, ciężar dowodu spoczywa na oskarżycielu publicznym, tj. prokuratorze. Jak jednak wspomniano we wstępie, Ministerstwo Sprawiedliwości i Prokuratura Krajowa podnoszą, że „sądy orzekając o oddaleniu wniosków lub o umorzeniu postępowań [ws. odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych] często swoje decyzje procesowe uzasadniały tym, że oskarżyciel w żaden sposób nie wykazał, by po stronie władz spółki zaistniał brak należytej staranności czy też niezasadne powołanie prezesa spółki na tę funkcję, ani tym bardziej, by obwiniony podmiot był niewłaściwie zorganizowany, co nie zapewniało uniknięcia popełnienia czynu przez osobę wymienioną we wniosku”. Problem ze skutecznym zarzutem braku staranności polega na tym, że standard staranności nie jest określony w ustawie karnej, a jego treści w odniesieniu do konkretnej branży i modelu biznesowego poszukiwać musimy w innych przepisach, a czasem nawet regulacjach pozaustawowych, dobrych praktykach czy nawet normach ISO. Na przykład, kodeks cywilny w art. 355 § 2(2) wskazuje, że „należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”, jednak standard staranności różni się zależnie od branży, której dotyka, inaczej wygląda kwestia staranności w branżach wysoko regulowanych, jak sektor finansowy czy farmaceutyczny, a inaczej działalność handlowa branży spożywczej. Inna jest również ekspozycja na ryzyko kontaktu z prawem karnym w branżach korzystających z finansowania ze środków publicznych, a inna w ramach poza publicznych relacji B2B (business-to-business) lub B2C (business-to-customer). Jak już wspomniano wyżej, w każdym przypadku, zgodnie z dyspozycją art. 23 obecnego brzmienia ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych „ciężar dowodu spoczywa na tym, kto dowód zgłasza”, a więc w kontekście stawiania zarzutów podmiotowi zbiorowemu, na oskarżycielu publicznym. Sytuacja wygląda odmiennie w proponowanej nowelizacji, gdzie przepis art. 23 zawierał będzie wyjątki dla odwróconego ciężaru dowodu, w szczególności w odniesieniu do wykazania należytej staranności w nadzorze, wyborze i organizacji podmiotu zbiorowego, pomimo istnienia których doszło do popełnienia czynu zabronionego. Dowód ten, w ramach obrony przed odpowiedzialnością karną w sytuacji, gdy w bezpośrednim związku z prowadzoną działalnością gospodarczą doszło do popełnienia przestępstwa, będzie musiał skutecznie przeprowadzić broniący się przed odpowiedzialnością karną podmiot zbiorowy, a nie jak dotychczas oskarżyciel publiczny. Dla podmiotów zbiorowych będzie to istotna zmiana jakościowa. Odwrócony zostać ma również kierunek dowodzenia, tj. obecny dowód braku staranności zastąpiony miałby być dowodem działania starannego, lege artis.
Prokuratura Krajowa wskazuje również, że w obecnym modelu ścigania podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, w czasie trwania postępowania sądowego wobec osoby, która popełniła czyn zabroniony – przed jego prawomocnym zakończeniem – może dojść do likwidacji lub takiego przekształcenia podmiotu zbiorowego, że skuteczne postawienie mu zarzutów karnych staje się bezprzedmiotowe. Dlatego właśnie, aby przyspieszyć postępowanie wobec podmiotu zbiorowego proponuje się eliminację wymogu prejudykatu, co więcej w proponowanej nowelizacji ściganie podmiotu zbiorowego możliwe będzie nawet w sytuacji niewykrycia sprawcy, wystarczy ustalenie, że czyn zabroniony został popełniony w bezpośrednim związku z działalnością podmiotu zbiorowego. A jedyną linią obrony podmiotu zbiorowego będzie wykazanie przed sądem należytej staranności w wyborze, nadzorze lub organizacji.
Podsumowując, z perspektywy organów ścigania w Polsce, obecny model odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione popełnione przez osoby działające w ich imieniu lub interesie jest mało efektywny, a nawet – jak podkreśla Ministerstwo Sprawiedliwości w uzasadnieniu do projektu nowelizacji – „od wielu lat utrzymuje się istotny regres praktyki stosowania przepisów [ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych]”. Proponowane zmiany modelu ścigania i odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, o czym mowa w dalszej części tekstu sprawiają, że podmioty zbiorowe, a zwłaszcza przedsiębiorstwa ujęte w „nowej definicji podmiotu zbiorowego” powinny pochylić się nad funkcjonującymi w ich organizacjach programami zarządzania ryzykiem przestępczości białych kołnierzyków. Warto zrobić to już teraz, aby na możliwie wczesnym etapie postępowania, najlepiej jeszcze czynności sprawdzających w niezbędnym zakresie, wykazać się poziomem staranności wymaganym od przedsiębiorcy w związku z zawodowym prowadzeniem swojej działalności, w rozumieniu art. 355 § 2 kodeksu cywilnego oraz innych przepisów i regulacji właściwych dla danego przedsiębiorstwa. Dla przykładu, innowacyjne firmy farmaceutyczne zrzeszone w ramach EFPIA (Europejskiej Federacji Przemysłu i Stowarzyszeń Farmaceutycznych, powołanej do życia w 1978 roku w Brukseli) powinny pamiętać o wdrożeniu standardów staranności wynikających nie tylko z przepisów prawa farmaceutycznego, ale także branżowego kodeksu dobrych praktyk EFPIA, ponieważ tam można doszukiwać się treści zapisów art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w związku z ewentualnym podejrzeniem niezachowania staranności w organizacji działalności ich przedsiębiorstwa.
Choć jak to zwykle bywa kluczowa będzie praktyka orzecznicza, warto jednak już dziś zadbać o dostarczenie sądom i prokuratorom wiedzy niezbędnej do prawidłowego zdefiniowania standardu staranności, być może warto rozpocząć dialog w zakresie wspólnego wypracowania założeń takiego ogólnego standardu staranności biznesu w zakresie przeciwdziałania przestępstwom, na podobieństwo wytycznych wypracowywanych od lat w krajach anglosaskich, jak choćby funkcjonujące z powodzeniem wytyczne dla zgodności (compliance) działań przedsiębiorstw z kanonem antykorupcyjnym amerykańskiej ustawy FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) lub brytyjskiej UK Bribery Act. Uporządkowana wiedza na temat standardów compliance właściwych dla danej branży i modelu biznesowego oraz jej praktyczne wdrożenie w organizacji okaże się szczególnie przydatna w kontekście wspomnianej wcześniej – proponowanej nowelą – koncepcji odwróconego ciężaru dowodu w odniesieniu do wykazania należytej staranności w organizacji działalności przedsiębiorstwa oraz staranności w nadzorze i wyborze jego kierownictwa, podwykonawców i pracowników.
Co może ulec zmianie w odniesieniu do kanonu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych w najbliższym czasie i dlaczego?
Jak już wspomniano wcześniej, obecny model ścigania karnego podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary może wkrótce ulec zmianie, zbliżając model ścigania podmiotów zbiorowych w Polsce do modelu stosowanego od lat w USA, czy wielkiej Brytanii. Oczywiście, jak zwykle, co do zasady, bowiem proponowana nowelizacja ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, choć czerpie inspirację z zaleceń Unii Europejskiej, Rady Europy i OECD, jest odpowiedzią na potrzeby sygnalizowane przez Prokuraturę Krajową i potrzeby krajowych organów ścigania. Niniejszy tekst nie będzie podejmował polemiki z proponowanymi rozwiązaniami, ograniczając się jedynie do omówienia kluczowych zmian proponowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz Prokuraturę Krajową.
Jakie zatem zmiany proponuje nowelizacja z 22 sierpnia 2022 roku? W ramach niniejszego formatu publikacji, skupimy się tylko na – subiektywnie dla autora – kluczowych propozycjach o istotnym znaczeniu w kontekście strategii zarządzania ryzykiem prawnym odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych.
Po pierwsze, ustawa zyska nową definicję podmiotu zbiorowego. Kluczowa zmiana polega tutaj na ograniczeniu kręgu podmiotów zbiorowych podlegających regulacji z uwagi na liczbę zatrudnionych pracowników oraz wielkość obrotów. Z uwagi na wątpliwości podnoszone wobec treści nowej definicji w ramach konsultacji społecznych projektu nowelizacji, tj. np. czy przesłanki podmiotowe wyłączające spod reżimu ustawy należy stosować łącznie (koniunkcja), czy rozłącznie (alternatywa), omawianie tej zmiany skomentuję wskazując jedynie, że wydaje się, iż projektodawca chciałby ograniczyć kierowanie postępowań karnych wobec podmiotów mniejszych, z uwagi na ich ograniczone możliwości osobowo – budżetowe w zakresie zapewnienia skutecznych programów compliance, o tych ostatnich więcej w kolejnym rozdziale tekstu. Tezę taką popiera treść uzasadnienia nowelizacji, gdzie możemy przeczytać, że „przeprowadzone [przez Prokuraturę Krajową] analizy wskazują również na nieznaczną wysokość kar nakładanych w trybie ustawy, co wskazuje na to, że jest ona używana głównie wobec małych podmiotów zbiorowych. Wypacza to koncepcję odpowiedzialności osób prawnych i prowadzi do wniosku, iż przyjęty w Polsce model nie sprawdził się”. Co więcej, uzasadnienie nowelizacji wskazuje, że „projekt zakłada zawężenie zakresu podmiotowego ustawy, poprzez wyeliminowanie z niego m.in. małych i średnich przedsiębiorstw. Z istoty rzeczy ten rodzaj odpowiedzialności nakierowany winien być na działania podmiotów dużych, w tym dużych przedsiębiorstw, zdolnych do wdrożenia wewnętrznych procedur zgodności (compliance)”.
Drugą zmianą proponowaną przez Ministerstwo Sprawiedliwości jest wyeliminowanie uprzedniego skazania osoby fizycznej – sprawcy przestępstwa – jako warunku (tzw. prejudykatu) koniecznego dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu zbiorowego. W proponowany brzmieniu nowelizacji, postępowanie karne wobec podmiotu zbiorowego możliwe będzie nawet w razie śmierci sprawcy czynu zabronionego albo wystąpienia innej okoliczności wyłączającej jego odpowiedzialność karną” (np. brak winy w chwili popełnienia czynu zabronionego), a także gdy nie ustalono tożsamości sprawcy lub osoby, która dopuściła sprawcę do działania.
Jako zmiana trzecia pojawiła się rezygnacja z wskazywania w sposób enumeratywny czynów zabronionych, z którymi wiąże się odpowiedzialność karna podmiotu zbiorowego. Nowelizacja proponuje, aby odpowiedzialność dotyczyła każdego „czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary jako przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub jako przestępstwo skarbowe, z wyłączeniem czynów popełnionych przez opublikowanie materiału prasowego oraz innych naruszeń prawa związanych z przekazywaniem myśli ludzkiej, do których stosuje się przepisy o odpowiedzialności prawnej i postępowaniu w sprawach prasowych określone w ustawie z dnia 26 stycznia 1984 roku prawo prasowe”.
Choć, pozostawiono odpowiedzialność za czyn zabroniony stwierdzony w ramach postępowania karnego wszczętego przeciw podmiotowi zbiorowemu, jednak dla ponoszenia przez podmiot zbiorowy odpowiedzialności karnej nie będzie już wymagane przypisanie sprawcy czynu zabronionego winy w chwili jego popełnienia (zmiana numer cztery proponowana w nowelizacji). Wystarczy samo stwierdzenie, że działanie lub zaniechanie w chwili popełnienia czynu było zagrożone karą przez ustawę. W tym miejscu warto wspomnieć, że przepisy karne znaleźć możemy w bardzo wielu ustawach, nie tylko ustawie karnej, np. prawie farmaceutycznym, bankowym, ustawie o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.
Kolejną zmianą, jest odwrócenie ciężaru dowodu wobec wykazania, że „wszystkie organy i osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub interesie [podmiotu zbiorowego] zachowały należytą staranność wymaganą w danych okolicznościach w organizacji działalności tego podmiotu oraz w nadzorze nad tą działalnością”. W obecnie obowiązującym stanie prawnym, to organ procesowy ma za zadanie udowodnić ponad wszelką wątpliwość, że podmiot zbiorowy nie dochował należytej staranności w wyborze, nadzorze lub organizacji. Tymczasem, w proponowanej nowelizacji, dodane ma być zdanie, że dowód staranności w wyborze, nadzorze i organizacji leżał będzie po stronie podmiotu zbiorowego. To istotna zmiana, ponieważ wymaga od podmiotu zbiorowego, którego kierownictwo, pracownicy lub podwykonawcy dopuścili się czynu zabronionego, udowodnienia staranności w zaprojektowaniu i utrzymywaniu środowiska kontroli pozwalającego „zapobiec popełnieniu takiego czynu” poprzez określenie:
- „zasad postępowania na wypadek zagrożenia popełnienia czynu zabronionego lub skutków niezachowania reguł ostrożności”;
- „zakresu odpowiedzialności organów podmiotu zbiorowego, innych jego komórek organizacyjnych, jego pracowników lub osób uprawnionych do działania w jego imieniu lub interesie”;
- „osoby lub komórki organizacyjnej, nadzorującej przestrzeganie przepisów i zasad regulujących działalność podmiotu zbiorowego;
- „sposobu niezwłocznej reakcji na wiedzę o nieprawidłowościach w organizacji lub okolicznościach, które ułatwiły lub umożliwiły popełnienie czynu zabronionego”.
Kolejną proponowaną zmianą jest podniesienie dolnej i górnej granicy zagrożenia karą, z uwagi na fakt, że nowelizacja ograniczyć ma odpowiedzialność podmiotów zbiorowych do podmiotów dużych, które „zdolne są do wdrożenia wewnętrznych procedur zgodności (compliance)” wymaganych dla uniknięcia odpowiedzialności karnej przez podmiot zbiorowy. Zakłada się więc, że brak staranności dotyczył będzie podmiotów, które posiadają środki i zasoby ludzkie niezbędne dla zbudowania systemu zarządzania ryzykiem prawnym odpowiedzialności karnej z tytułu braku staranności w nadzorze, wyborze i organizacji zapobiegających popełnianiu czynów zabronionych pod groźbą kary. Skoro pomimo posiadanego potencjału prewencyjnego duże przedsiębiorstwo nie podejmują staranności w odniesieniu do wdrożenia środowiska kontroli i prewencji przestępczości gospodarczej, w zamiarze projektodawcy zmian przepisów kara powinna być nie tylko nieuchronna, ale także odstraszająca dla naśladowców i samego ukaranego, w ramach prewencji ogólnej i szczególnej.
Na koniec warto wspomnieć, że na podobieństwo postępowania przed Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumenta przepisy proponowanej nowelizacji przewidują wobec podmiotu zbiorowego możliwość zaniechania ukarania oraz możliwość dobrowolnego poddania się karze w sytuacji gdy „podmiot zbiorowy, który po popełnieniu czynu zabronionego zawiadomi o tym organ powołany do ścigania, ujawniając istotne okoliczności tego czynu, w szczególności osoby lub inne podmioty zbiorowe uczestniczące w jego popełnieniu”, zanim „organ ścigania powziął już wyraźnie udokumentowaną wiadomość o popełnieniu czynu będącego przedmiotem zawiadomienia”.
Niniejszy tekst pomija aspekt procesowy postępowania w sprawach odnoszących się do odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Pewien niepokój budzić może jednak fakt, że choć Ministerstwo Sprawiedliwości wyraźnie wskazuje, iż „postępowanie dowodowe w sprawach zarzutów stawianych podmiotom zbiorowym ma się – co do zasady – toczyć przed sądem”, to jednak czynności sprawdzające w niezbędnym zakresie, poprzedzające postawienie zarzutów poddaje procedurze administracyjnej, a nie karnej, co sprawia, że w przeciwieństwie do zapisów art. 307 kodeksu postępowania karnego(3), możliwe jest na tym etapie, tj. przed wszczęciem postępowania karnego wobec podmiotu zbiorowego, np. zasięganie opinii biegłych, które w procedurze karnej zostało jednoznacznie wykluczone. Może to wpływać na brak zachowania zasady równości broni, na wczesnym i niekiedy kluczowym dla podmiotu zbiorowego etapie postępowania w jego sprawie, toczącego się bez jego wiedzy i możliwości aktywnej obrony swoich interesów.
Podsumowując wywód na temat proponowanych zmian reżimu odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych widać wyraźnie, że proponowana jest głęboka reforma modelu tej odpowiedzialności, która prędzej czy później stanie się faktem. Warto w tym kontekście już teraz zastanowić się nad kompletnością i adekwatnością rozwiązań w zakresie zarządzania ryzykiem nadużyć i przestępstw gospodarczych w przedsiębiorstwach, zwłaszcza tych większych które, jak wskazuje projektodawca nowelizacji, posiadają potencjał i zasoby niezbędne do starannej odpowiedzi na to ryzyko. Zwlekanie (prokrastynacja) lub odwracanie wzroku od problemu nadużyć w organizacji w przyszłości może być obarczone nie tylko ekspozycją na nieuzasadnione biznesowo koszty wywołane działaniami sprawców przestępstw działających w ramach tych organizacji, ale także kosztami kar finansowych, pomocy procesowej w sporach sądowych oraz utratą reputacji, niekiedy najcenniejszego składnika aktywów przedsiębiorstwa.
Co możemy zrobić, aby ograniczyć ekspozycję na ryzyko odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, a jednocześnie ograniczyć koszty tzw. fraudów wewnętrznych w organizacji?
Badania amerykańskiego Stowarzyszenia Biegłych ds. Audytu Śledczego (ACFE(4)) w corocznym „Raporcie do narodów” pokazują, że problem nadużyć i przestępstw popełnianych przez kadrę kierowniczą, podwykonawców i pracowników przedsiębiorstw jest od wielu lat aktualny i dotyka każdej w zasadzie organizacji gospodarczej. Te z organizacji, które twierdzą, że problem nadużyć ich nie dotyczy prawdopodobnie nie wdrożyły narzędzi służących wczesnej detekcji i zarządzaniu incydentami. Tym gorzej dla nich, ponieważ jak pokazują badania Stowarzyszenia, im dłużej przestępstwo pozostaje niewykryte, tym wyższe są koszty związane z jego trwaniem. Przestępstwa popełniane przez lata mogą kosztować organizacje miliony, a nawet utratę płynności finansowej, konieczność likwidacji biznesu albo wystąpienie na drogę postępowania restrukturyzacyjnego lub upadłościowego.
Szczęśliwie, podróż w stronę efektywnego środowiska kontroli i skutecznej prewencji oraz wczesnej detekcji nadużyć nie jest aż tak skomplikowana, jak mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać. Konieczne jest jednak nadanie walce z przestępczością białych kołnierzyków priorytetu po stronie najwyższego kierownictwa firmy. Jeśli ten punkt mamy już zagwarantowany, spełniamy kluczowy warunek sukcesu w zarządzaniu ryzykiem ekspozycji na wystąpienie przestępczości białych kołnierzyków oraz wspomnianej wcześniej odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych. Proponowany przez autora niniejszej publikacji model odpowiedzi na wspomniane ryzyka składa się z ośmiu elementów.
Po pierwsze, konieczne jest zakomunikowanie w ramach organizacji, a najlepiej również na zewnątrz, aby informacja taka dotarła również do naszych dostawców i klientów, że działania zgodne z zasadami etyki oraz brak tolerancji dla przestępczości gospodarczej jest naszym priorytetem. Ten komunikat powinien pochodzić od najwyższego kierownictwa firmy (ton nadawany z góry) i zostać udokumentowany, na przykład w postaci kodeksu postępowania podmiotu zbiorowego. Kodeks ten powinien stanowić swoistą konstytucję zawierającą podstawowe zasady działania i wartości organizacji. Często znajduje się on na stronach internetowych dużych firm, w miejscach łatwo i publicznie dostępnych, tak aby każda zainteresowana osoba mogła się z nim zapoznać.
Po drugie, musimy zdiagnozować naszą ekspozycję na ryzyko wystąpienia przestępstw w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, z uwzględnieniem jej specyfiki, np.:
- branży, w której działamy,
- rozmiaru naszej organizacji,
- modelu działania (np. korzystanie z podwykonawców lub przeciwnie opieranie się jedynie o zasoby własne, umowy joint-venture),
- aktywności geograficznej przedsiębiorstwa (obecność w krajach podwyższonego ryzyka występowania korupcji, krajach o niedostatecznych regulacjach w zakresie walki z praniem pieniędzy lub finansowaniem terroryzmu, objętych sankcjami gospodarczymi itp.),
- ekspozycji na interakcje z funkcjonariuszami publicznymi,
- faktu korzystania ze środków publicznych itp.
Po sporządzeniu mapy ekspozycji na ryzyko, powinniśmy ocenić prawdopodobieństwo oraz możliwe konsekwencje związane ze zmaterializowaniem się zdiagnozowanych obszarów ryzyka oraz nadać proporcjonalny do ich wagi priorytet wobec działań ograniczających ekspozycję na zdiagnozowane zagrożenia. W tym kroku określamy również nasz apetyt na ryzyko. Naszą mapę ryzyka musimy na bieżąco aktualizować.
Po trzecie, wszystkie istotne ryzyka zdiagnozowane w kroku drugim powinny znaleźć swoje mechanizmy ograniczające ryzyko w ramach zaprojektowania adekwatnych mechanizmów kontrolnych. W tym kontekście z pomocą przychodzą nam często doświadczenia grupy rówieśniczej, np. w ramach współpracy na płaszczyźnie organizacji branżowych lub udziału w konferencjach tematycznych, służących wymianie doświadczeń.
W kroku czwartym, zaprojektowane mechanizmy kontrolne muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w procedurach wewnętrznych, które posłużą nam jako szkielet wyznaczający dozwolone granice działania kadry zarządzającej, podwykonawców oraz pracowników. Procedury powinny podlegać aktualizacji wraz z pojawieniem się nowych obszarów ryzyka lub rewizji klasyfikacji ryzyka uprzednio zdiagnozowanego, w ramach czynności pokontrolnych lub w konsekwencji zakończonego postępowania wyjaśniającego w sprawie zdiagnozowanego nadużycia wewnętrznego, w toku cyklicznych rund aktualizujących, itd. Regulacje wewnętrzne powinny obejmować w szczególności procedury due diligence na okoliczność nawiązywania relacji z nowymi pracownikami, podwykonawcami i klientami, służące m.in. identyfikacji przypadków konfliktu interesów, relacji obarczonych podwyższonym ryzykiem korupcji (np. z osobami eksponowanymi politycznie), albo prania pieniędzy czy też obecności kontrahenta na listach sankcyjnych. To element staranności w wyborze, o której wspomina ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. W ramach staranności w nadzorze, konieczne jest zapewnienie w procedurach mechanizmów bieżącego monitorowania relacji z pracownikami, dostawcami i klientami, w celu ograniczenia ryzyka nieprawidłowości w trakcie ich trwania. Staranność w organizacji to natomiast cały program compliance wdrożony w organizacji oraz konsekwencja w jego stosowaniu. W omawianym przykładzie to wszystkie osiem przytaczanych elementów programu compliance.
Krok piąty to następujący po opracowaniu procedur wewnętrznych wymóg zakomunikowania ich treści adresatom, w ramach szkoleń wewnętrznych przybliżających treść oraz przewidziane przez organizację konsekwencje nieprzestrzegania procedur. Szkolenia powinny być udokumentowane i odbywać się w takim czasie, aby zapewnić wymaganą uwagę oraz zaangażowanie osób szkolonych.
Krok szósty to monitorowanie prawidłowego stosowania procedur przez ich adresatów (tzw. compliance monitoring) i zapewnienie bieżącego wsparcia dla użytkowników procedur w ich stosowaniu. Monitorowanie to również umożliwienie zainteresowanym stronom (sygnalistom) bezpiecznego zgłaszania nieprawidłowości w ramach organizacji podmiotu zbiorowego (tzw. procedury whistleblowingu).
Krok siódmy to stanowcza reakcja na nieprawidłowości i podejmowanie postepowań wyjaśniających prowadzących do przykładnego ukarania sprawców nieprawidłowości (prewencja indywidualna) oraz zapewnienia adekwatnej komunikacji zniechęcającej do naśladownictwa ewentualnych następców (prewencja ogólna). W ramach reakcji na nieprawidłowości możemy rozważyć również komunikację z organami ścigania, zwłaszcza jeśli w przepisach pojawiają się benefity dla podmiotu zbiorowego wynikające z samodzielnego zgłoszenia przestępstwa prokuraturze.
Krok ósmy to zapewnienie, że wszystkie poprzedzające siedem kroków realizowane jest cyklicznie w sposób ciągły i podlega bieżącej aktualizacji oraz dostosowaniu do zmieniającego się środowiska ekonomiczno-regulacyjnego.
Źródło: opracowanie własne
Podsumowanie i wnioski końcowe
Proponowane zmiany przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych zapowiadają gruntowną rewizję jej paradygmatu. Jedną z kluczowych zmian proponowanych nowelizacją jest przeniesienie ciężaru dowodu należytej staranności w wyborze, nadzorze i organizacji na podmiot zbiorowy, wobec obecnie funkcjonującego modelu ciężaru dowodu braku należytej staranności spoczywającego na barkach organu procesowego. Dodatkowo, proponowana eliminacja wymogu prejudykatu sprawia, że postępowanie karne wobec podmiotu zbiorowego może rozpocząć się niezwłocznie po powzięciu przez organ procesowy wiedzy o fakcie popełnienia czynu zabronionego pozostającego w bezpośrednim związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością gospodarczą. To wszystko sprawia, że czas na przygotowanie linii obrony podmiotu zbiorowego może zostać istotnie skrócony. Tym samym, warto już dziś zastanowić się nad oceną obecnie funkcjonujących w korporacjach programów compliance, w kontekście obecności udokumentowanych mechanizmów kontrolnych pozwalających na niezwłoczne podjęcie dowodu należytej staranności w wyborze, nadzorze i organizacji podmiotu zbiorowego. Im wcześniej uda się dowieść, że dochowaliśmy należytej staranności, tym lepiej. Oczywiście, dodatkowym atutem w dialogu z organami ścigania nadal może być wykazanie, że czyn naszego pracownika nie jest zabroniony przez ustawę, ale to temat na odrębną publikację.
(1) Tekst inspirowany lekturą projektu ustawy o zmianie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary z dnia 29 sierpnia 2022 roku autorstwa Ministerstwa Sprawiedliwości (druk UD421), dostępnego pod adresem: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12363700
(2) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.)
(3) Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1375)
