Piotr Żyłka
W następstwie konsultacji przeprowadzonych przez OECD ze stroną Polską w listopadzie 2020 r., Grupa Robocza, w opublikowanym w dniu 22 czerwca br. komunikacie wyraziła swoje rozczarowanie brakiem jakichkolwiek działań po stronie polskiej, zmierzających do wdrożenia reform legislacyjnych w celu nowelizacji przepisów z zakresu odpowiedzialności osób prawnych, jak i ochrony osób informujących o przypadkach naruszenia prawa.
Od czasu ostatniej oceny Polski w 2013 r., Grupa Robocza OECD ds. Łapownictwa wielokrotnie wzywała Polskę do realizacji kluczowych rekomendacji, a także wdrożenia reform legislacyjnych w zakresie zwalczania tzw. łapownictwa zagranicznego, zgodnych ze zobowiązaniami wynikającymi z Konwencji Antykorupcyjnej OECD. Grupa Robocza OECD wyraża swoje rozczarowanie brakiem działania po stronie polskiej w zakresie wdrożenia odpowiednich reform zmierzających do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, w szczególności zapewnienia, że przepis o bezkarności nie może mieć zastosowania w sprawach dotyczących łapownictwa zagranicznego.
17 grudnia 1997 roku została zatwierdzona Konwencja OECD (przyp. Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych (ang. OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials In International Business Transactions).
Jedną z kluczowych idei Konwencji, poza wdrożeniem odpowiednich działań zmierzających do przeciwdziałania, wykrycia, a w konsekwencji penalizacji zachowań korupcyjnych, było postanowienie wskazane w treści Artykułu 2 Konwencji:
Każda ze Stron podejmie w zgodzie ze swymi zasadami prawa niezbędne działania, by ustanowić odpowiedzialność osób prawnych za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego.
Zgodnie z powyższym postanowieniem, Konwencja nakłada obowiązek ustanowienia odpowiedzialności osób prawnych za przekupstwo zagranicznego funkcjonariusza publicznego. Wartym odnotowania jest fakt, iż w treści Konwencji nie wskazano konkretnego typu odpowiedzialności względem osób prawnych. Pozostawiając państwom-sygnatariuszom Konwencji swoistą dowolność w zakresie jej określenia i zdefiniowania, niezależnie od tego czy będzie to odpowiedzialność na gruncie reżimu prawa karnego, cywilnego bądź administracyjnego. Ponadto należy mieć na uwadze, iż pojęcie “osoby prawnej” na gruncie Konwencji pozostało niedookreślone, a więc powinno być interpretowane indywidualnie na gruncie systemu prawa krajowego.
Polski system prawny a Konwencja OECD
Na dzień ratyfikowania Konwencji, Polska stała na stanowisku, iż najbardziej racjonalnym, a jednocześnie efektywnym podejściem zmierzającym do minimalizowania skali zjawiska zachowań korupcyjnych w odniesieniu do postanowienia przytoczonego artykułu było stosowanie prawa ochrony konkurencji.
Jako koronne (na czas ratyfikowania Konwencji) argumenty wskazano następujące przesłanki:
- Polskie prawo konkurencji zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, do którego zakresu należy przekupstwo czynne;
- Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), który jest wyznaczony jako organ właściwy w dziedzinie prawa konkurencji i prawa antymonopolowego, posiada praktyczne doświadczenie w prowadzeniu postępowań przeciwko przedsiębiorstwom w zakresie prawa antymonopolowego.
W następstwie podpisania Konwencji, OECD rozpoczęło proces ewaluacji zgodności systemów prawnych państw- sygnatariuszy z jej treścią.
Pierwsza faza wspomnianego procesu, przeprowadzona została przez Grupę Roboczą OECD w 2001 r. W raporcie przedstawiającym konkluzje z pierwszej fazy ewaluacji polskiego systemu prawnego, wskazano iż:
“Polskie władze potwierdzają, że przekupstwo zagranicznego urzędnika publicznego byłoby uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy interes klienta lub innego przedsiębiorcy byłby zagrożony lub naruszony.”
Niemniej jednak w następstwie przeprowadzenia oceny zgodności, wspomniana Grupa Robocza, odpowiedzialna za jej przeprowadzenie, zgłosiła szereg zastrzeżeń w zakresie efektywności systemu dochodzenia odpowiedzialności osób prawnych w następstwie przestępstwa przekupstwa funkcjonariuszy publicznych.
W efekcie zgłoszonych uwag i konkluzji w trakcie wspomnianej fazy ewaluacji, a także w odniesieniu do polskiego procesu akcesyjnego do Unii Europejskiej, w dniu 28 października 2002 r. weszła w życie Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, która wraz z kilkoma mniejszymi zmianami, obowiązuje po dziś dzień.
Ustawa, której uchwalenie nierozerwalnie związane było z wymogami traktatu akcesyjnego, jak i omawianej Konwencji, nie była pozbawiona wad. Już dwa lata po jej uchwaleniu Trybunał Konstytucyjny uznał szereg kluczowych przepisów wspomnianej ustawy za niezgodne z konstytucją ((K 18/03, Trybunał Konstytucyjny (OTK-A 2004/10/103)).
OECD krytykuje efektywność dochodzenia odpowiedzialności
Kolejna faza ewaluacji, przeprowadzona w 2007 r., doceniła starania polskiego ustawodawcy w zakresie stanowienia i egzekwowania prawa zmierzającego do przeciwdziałania przestępstwu korupcji zagranicznego funkcjonariusza publicznego.
Niemniej jednak, trzecia faza oceny polskiego systemu prawnego w zakresie zwalczania przestępstwa korupcji zagranicznych funkcjonariuszy publicznych, która przeprowadzona została w 2013 r., mając na uwadze dane z zakresu egzekwowania wymogów ustawy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, na ponad dekadę od jej uchwalenia, spotkała się z szeregiem zastrzeżeń po stronie Grupy Roboczej.
Jak wskazano w raporcie, stanowiącym jej podsumowanie:
“Efektywność procesu dochodzenia odpowiedzialności osób prawnych w Polsce w znacznym stopniu jest utrudniona przez ustawodawstwo, które wymaga uprzedniego skazania osoby fizycznej (lub umorzenia postępowania przeciwko osobie fizycznej) w celu skazania osoby prawnej.”
Wedle opinii Grupy Roboczej, wprowadzenie zasady prejudykatu, która uzależnia odpowiedzialność podmiotu zbiorowego od uprzedniego skazania osoby fizycznej stanowi naruszenie załącznika 1 do zalecenia z 2009 r., w którym określono kryteria zgodności z art. 2 Konwencji. Ponadto wymóg ten stwarza bariery proceduralne dla skutecznego wykonania, ponieważ postępowanie przeciwko osobie fizycznej musi zostać zakończone przed wniesieniem oskarżenia przeciwko osobie prawnej.
Nie sposób nie zgodzić się z zastrzeżeniami Grupy Roboczej, chociażby mając na uwadze statystyki spraw za lata 2013 – 2017:
w 2017 r. do sądów wpłynęło 14 spraw, w 2016 r. –25 spraw, w 2015 r. –14 spraw,
w 2014 r. –31 spraw, a w 2013 r. –26 spraw.
W następstwie zaleceń przedstawionych przez Grupę Roboczą OECD w 2013 r., Ministerstwo Sprawiedliwości powołało specjalny zespół, którego zadaniem było przygotowanie projektu nowelizacji ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, zgodnie z zaleceniami OECD. Niemniej jednak, projekt opracowany w ramach wspomnianej specgrupy, nigdy nie został przedłożony parlamentowi.
Jak dotąd ostatni, etap ewaluacji polskich przepisów z zakresu dochodzenia odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, nastąpił w 2015 r.
Wówczas, OECD zwróciła uwagę na “brak znaczącego progresu”, a także “jedynie częściową implementację rekomendacji Grupy Roboczej”.
Medialna nowelizacja
Szereg rekomendacji ze strony Grupy Roboczej OECD, wspomnianych powyżej nie był wyłączną przesłanką pojawienia się w przestrzeni publicznej ożywionej debaty, wokół projektu nowelizacji ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Pierwsza wersja nowelizacji, zaprezentowana została w dniu 28 maja 2018 r. Projekt ten, zakładał m.in.:
- odejście od zasady prejudykatu
- możliwość wszczęcia postępowania już w przypadku uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego
- rozszerzenie podstaw odpowiedzialności podmiotu zbiorowego
- zwiększenie wysokości maksymalnej kary pieniężnej wzrośnie do kwoty 30 mln złotych,
- sankcję w postaci możliwości rozwiązania bądź likwidacji podmiotu zbiorowego.
Wspomniany projekt był szeroko komentowany, zarówno w obrębie przedsiębiorstw, jak i środowiska prawniczego. Niemniej jednak pomimo jego medialności, nie doczekał się finalizacji i na dobre utknął w sejmowej zamrażarce.
2020: kolejna próba nowelizacji
W połowie bieżącego roku na regulacyjny tapet po raz kolejny powrócił wspomniany projekt w nieco odmienionej szacie.
Wprowadzono szereg zmian względem opublikowanej w 2018 r. propozycji nowelizacji. Najważniejszą jednak, wydaje się być zastosowane przez ustawodawcę rozróżnienie instytucji obowiązanych, a mianowicie objęcie postanowieniami niniejszej ustawy wyłącznie dużych przedsiębiorstw (zatrudniających powyżej 250 pracowników).
Zdefiniowanie grupy podmiotów obowiązanych jako duże przedsiębiorstwa, połączone jest bezpośrednio z obowiązkiem implementacji do polskiego systemu prawnego postanowień tzw. dyrektywy o ochronie sygnalistów Unii Europejskiej, którego data wymagalności wyznaczona została na 17 grudnia 2021 r. w odniesieniu do dużych przedsiębiorstw. Należy więc domniemywać, iż ewentualna nowelizacja ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, skierowana jedynie do dużych przedsiębiorstw, byłaby rozwiązaniem przejściowym do grudnia 2023 r., kiedy to wymogi wspomnianej dyrektywy, zaczną obowiązywać również w stosunku do średnich przedsiębiorstw.
Kwestia hipotetycznego powiązania nowelizacji ustawy o odpowiedzialności z wdrożeniem do polskiego systemu prawnego rozwiązań z zakresu ochrony osób zgłaszających nieprawidłowości, jest o tyle interesująca i symptomatyczna, iż wspomniana w niniejszym tekście Grupa Robocza OECD, wielokrotnie w ramach przeprowadzanych ewaluacji zgodności polskiego systemu prawnego z postanowieniami Konwencji, wnioskowała o uchwalenie przez Polskę stosownych regulacji.
M.in. przy okazji ewaluacji z 2015 r., gdzie wskazano, iż:
Grupa Robocza wyraziła ubolewanie, że Polska, poza prowadzeniem konsultacji w sprawie informowania o nieprawidłowościach, nie wykazała żadnych postępów we wdrażaniu w swoim systemie prawnym odpowiednich środków ochrony informatorów (zalecenie 8b). Polskie prawo nie zawiera żadnych skonsolidowanych przepisów chroniących sygnalistów przed działaniami odwetowymi w miejscu pracy. Polski kodeks pracy zawiera szereg rozbieżnych przepisów zakazujących nieuzasadnionego podejmowania decyzji i dyskryminacji.
OECD od lat systematycznie zwraca polskiemu ustawodawcy uwagę na ww. kwestie i to one historycznie wiążą się z największymi zastrzeżeniami Grupy Roboczej.
12 listopada br. Grupa Robocza OECD po przeprowadzeniu dwudniowych konsultacji ze stroną polską w oficjalnym komunikacie opublikowanym w ich następstwie, wezwała Polskę do:
podjęcia pilnych działań, aby zapewnić możliwość pociągnięcia przedsiębiorstw do odpowiedzialności karnej za przestępstwo przekupstwa zagranicznego, nawet jeżeli osoba będąca sprawcą przestępstwa nie zostanie skazana.
Ponadto, w opublikowanym komunikacie czytamy:
Polska musi zapewnić wprowadzenie odpowiednich środków ochrony przed działaniami odwetowymi i dyscyplinarnymi wobec pracowników sektora publicznego i prywatnego, którzy zawiadomią o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przekupstwa zagranicznego.
W tym samym komunikacie, przytoczono również wypowiedź przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości, który stwierdza:
Podzielamy opinię Grupy Roboczej ds. Przekupstwa, co do palącej potrzeby wdrożenia skutecznych instrumentów pociągania przedsiębiorstw do odpowiedzialności karnej. Obecne przepisy dotyczące osób prawnych wymagają wyroku skazującego wobec osoby fizycznej przed rozpoczęciem postępowania wobec przedsiębiorstwa, co może skutkować bezkarnością osób prawnych. Doceniamy poparcie Grupy Roboczej dla proponowanych zmian prawnych zmierzających do zapewnienia pełnej zgodności naszych przepisów z konwencją OECD o zwalczaniu przekupstwa.
Od słów do czynów
W następstwie konsultacji przeprowadzonych przez OECD ze stroną Polską w listopadzie 2020 r., Grupa Robocza, w opublikowanym w dniu 22 czerwca br. komunikacie wyraziła swoje rozczarowanie brakiem jakichkolwiek działań po stronie polskiej, zmierzających do wdrożenia reform legislacyjnych w celu nowelizacji przepisów z zakresu odpowiedzialności osób prawnych, a ponadto zapewnienia, iż przepis o „bezkarności” nie będzie mieć zastosowania w sprawach dotyczących łapownictwa zagranicznego. OECD podkreśla ponadto, iż:
Polska nie uchwaliła przepisów chroniących przed działaniami odwetowymi lub dyscyplinarnymi pracowników sektora prywatnego i publicznego, którzy zgłoszą podejrzenie popełnienia przestępstwa łapownictwa zagranicznego.
Jak czytamy w oficjalnym komunikacie Grupa Robocza otrzymała niedawno zaproponowany przez Polskę plan działania, mający na celu zorganizowanie zasobów policji i prokuratury w celu proaktywnego wykrywania, badania i ścigania przypadków łapownictwa zagranicznego, w tym z uwzględnieniem współpracy międzynarodowej. Treść tego planu pozostaje owiana tajemnicą bowiem nie został on podany do publicznej wiadomości.
Grupa stwierdza, iż przedstawiony przez Polskę plan działania można uznać za krok we właściwym kierunku, chociaż Polska musi wdrożyć te środki egzekwowania prawa, podejmując konkretne działania, ustalając konkretne terminy i mierzalne wskaźniki w celu określenia ich skuteczności. Zgodnie z informacjami przedstawionymi w komunikacie, w październiku 2021 r. Polska ma przedstawić Grupie Roboczej, sprawozdanie na temat stanu realizacji ww. planu działania.
Grupa Robocza poinformowała, iż będzie z uwagą śledzić i uwzględniać wszelkie dalsze reformy prawne oraz egzekwowanie przepisów dotyczących łapownictwa zagranicznego w praktyce, w szczególności w kontekście zbliżającej się oceny Polski w ramach Fazy 4, obecnie zaplanowanej na czerwiec 2022 r.
Przed kilkoma tygodniami, a dokładniej 2 czerwca br. do Sejmu wpłynął projekt nowelizacji kodeksu karnego, przewidujący zaostrzenie przepisów w przypadku popełnienia przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Projekt, który w przestrzeni medialnej funkcjonuje pod kryptonimem „ustawy antykorupcyjnej” nie adresuje ww. wątpliwości zgłoszonych przez OECD, zarówno w aspekcie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, jak i ochrony sygnalistów. Biorąc pod uwagę plan działania, na który powołuje się Grupa Robocza OECD na jesieni br. możemy spodziewać się ofensywy legislacyjnej w obszarze nowelizacji UOPD. Ponadto na trzeci kwartał tego roku, zaplanowano konsultacje społeczne polskiego projektu ustawy, wprowadzającego do polskiego porządku prawnego tzw. dyrektywę o ochronie sygnalistów.
Biorąc pod uwagę 4 Fazę ewaluacji OECD, zaplanowaną na czerwiec przyszłego roku, należyta realizacja ww. planu wydaje się być kluczową dla finalnej oceny OECD w następstwie przeprowadzenia ewaluacji.
Autor: Piotr Żyłka, zamieszkały w Warszawie Compliance & Risk Officer, założyciel portalu ItsAllAboutCompliance.com
