Piotr Żyłka
NY Bar Association, we współpracy z organizacjami zrzeszającymi inwestorów na amerykańskich rynkach, kontynuując poruszoną w lutym ub. roku tematykę odpowiedzialności compliance, opublikował raport pt. Framework for Chief Compliance Liability in the Financial Sector, który wskazuje ramy i kluczowe przesłanki dla organów nadzoru, w ramach prowadzonego postępowania.
W lutym ubiegłego roku, New York Bar Association opublikowało obszerny raport traktujący o odpowiedzialności osób sprawujących funkcję Chief Compliance Officera w instytucjach finansowych (ang. Report on Chief Compliance Officer Liability in the Financial Sector). Raport poświęcony został kwestii odpowiedzialności osób sprawujących funkcję Chief Compliance Officera w instytucjach finansowych, przy uwzględnieniu regulacji obowiązujących na tamtejszym rynku, praktyki, jak i przyjętych rozwiązań.
Powyżej wspomniany dokument był odpowiedzią na szereg publikacji, które w ostatnim czasie ukazały się na rynku amerykańskim, traktujących o zwiększającej się roli, a w konsekwencji odpowiedzialności compliance officerów z tytułu wykonywanych zadań. Zakres zadań, obowiązków i aktywności jakie stawiane są przed compliance officerami w instytucjach finansowych podlega tendencji wzrostowej. Autorzy Raportu bazując na uprzednio zidentyfikowanych zagrożeniach i ryzykach w sposób nierozerwalny związanych z pełnieniem funkcji compliance officera, wyszczególnili trzy główne obszary właściwe dla rzetelnej i kompleksowej dyskusji o odpowiedzialności pracowników ds. zgodności.
Odpowiedzialność krępuje decyzyjność
Pierwszym i podstawowym aspektem jest kwestia „zwiększonego ryzyka poniesienia odpowiedzialności przez compliance officerów, które bezpośrednio, w sposób negatywny, wpływa na efektywność ich pracy”. Zwiększenie ryzyka poniesienia odpowiedzialności osobistej przez pracowników ds. zgodności, nierozerwalnie wiąże się z zwiększoną fluktuacją na rynku pracy, a także z częściowym zniechęceniem profesjonalistów do kontynuowania kariery zawodowej w charakterze compliance officera.
Jedną z głównych przyczyn takiego stanu rzeczy jest fakt zwiększonej aktywności regulatora amerykańskiego względem compliance officerów. W ostatnich latach odnotowano zmianę w podejściu amerykańskiego regulatora. Uwaga i zainteresowanie nadzorców, a w szczególności Security of Exchange Commission (SEC), w ostatnich latach skierowana została w stronę compliance officerów. Co ciekawe, sytuacja ta nie znajduje podłoża w nowych projektach legislacyjnych tudzież inicjatywach ustawodawczych, a jedynie w samym podejściu SEC do kwestii sprawowania nadzoru. W treści raportu przytoczono wypowiedź byłego Dyrektora SEC Divison of Enforcement (komórki amerykańskiego nadzoru finansowego odpowiedzialnej za przeprowadzania postępowań nadzorczych i wyjaśniających, a także wydawanie zaleceń i planów naprawczych), w której wyszczególnił on trzy możliwe scenariusze, które w przypadku ich zidentyfikowania i zmaterializowania, prowadzić mogłyby do dochodzenia odpowiedzialności bezpośrednio od compliance officera.
SEC może rozważyć przeprowadzenie postępowania mającego na celu pociągnięcie CCO (Chief Compliance Officer) do odpowiedzialności w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z poniżej wymienionych okoliczności:
- gdy CCO jest/był bezpośrednio zaangażowany w niewłaściwe postępowanie;
- gdy CCO podejmuje wysiłki w celu utrudnienia lub wprowadzenia Komisji (SEC) w błąd; oraz
- gdy CCO wykazuje „całkowite zaniedbanie wykonywania swoich obowiązków”.
Mając na uwadze powyższe, można odnieść wrażenie, iż Amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd skłania się ku podejściu bazującym na przeniesieniu odpowiedzialności z tytułu niewłaściwego, niezgodnego z prawem postępowania organizacji, na compliance. W szczególności ostatnia z powyższych przesłanek może budzić wątpliwości i stawia pod znakiem zapytania zasadność i obiektywność organu nadzoru w trakcie prowadzonego postępowania. Niesłychanie wymagającym i niełatwym zadaniem bowiem jest ustalenie jakie zachowanie może zostać uznane za „całkowite zaniedbanie wykonywania swoich obowiązków„, a które jedynie za „częściowe” bądź też zwykłe „niedopełnienie” i/lub zaniedbanie. Czy w sytuacji przeprowadzenia kontroli przez compliance officera, która jednakże nie wykryła naruszeń i/lub nadużyć możemy mówić o całkowitym zaniedbaniu wykonywania obowiązków, zapewne jest to kwestia otwarta i niejednoznaczna, a w związku z tym pozostawiająca szerokie spectrum interpretacyjne.
Gąszcz regulacyjnych wymagań
Kolejną kwestią, podnoszoną rzez NY Bar Association był fakt zwiększenia wymogów z zakresu licencji, atestacji, certyfikacji oraz uprawnień osób piastujących funkcję ds. zgodności w organizacji, a także w odniesieniu do regulacji wewnętrznych wdrażanych w danej instytucji finansowej. Zwiększona liczba wymagań w odniesieniu do zakresu wymogów, stosowania oraz struktury regulacji wewnętrznych danej instytucji finansowej, niewątpliwie zwiększa ryzyko odpowiedzialności CCO z tytułu braku zgodności z obowiązującymi standardami. Co raz to nowe obowiązki i wymogi w zakresie regulacji wewnętrznych przy jednoczesnych brakach kadrowych (co podkreślają autorzy Raportu) stanowić może nie lada wyzwania dla jednostek compliance wewnątrz organizacji.
Trzecim i ostatnim czynnikiem wpływającym na zwiększone ryzyko poniesienia personalnej odpowiedzialności przez CCO jest fakt umiejscowienia jednostki compliance wewnątrz instytucji finansowej. Jej strukturze, roli, atrybutach i znaczeniu w danym podmiocie. W treści Raportu przytoczono wyniki badań przeprowadzonych przez firmę audytorską Pricewaterhouse Coopers, traktującego o wpływie jednostki compliance na bieżące funkcjonowanie instytucji finansowej, a w szczególności zaangażowaniu CCO w tworzenie strategii rozwoju danej organizacji ((PwC State of Compliance Study, 2016)). Otóż wyniki przeprowadzonego badania mogą być, co najmniej zaskakujące, jak się okazuje jedynie 36 % Chief Compliance Officerów bierze udział w planowaniu i tworzeniu strategii przedsiębiorstwa.
Brak uczestnictwa w procesie decyzyjnym, wyłączenie z procesu kreowania ścieżki rozwoju organizacji, stanowi istotne ryzyko nie tylko dla instytucji finansowej per se, ale przede wszystkim implikuje zwiększone ryzyko poniesienia personalnej odpowiedzialności przez CCO.
Działania następcze
Idąc za ciosem, niejako kontynuując temat poruszony w omawianym powyżej raporcie z lutego ub. roku, NY Bar Association, we współpracy z organizacjami zrzeszającymi inwestorów na amerykańskich rynkach, opublikował dokument pt. Framework for Chief Compliance Liability in the Financial Sector.
Framework czyli ramy, wytyczne, stanowią odpowiedź na liczne głosy dobiegające do NY Bar ze środowiska compliance w USA. Niejednokrotnie bowiem postępowania wszczynane przez SEC, dotyczące nieuprawnionych bądź wręcz niezgodnych z prawem działań instytucji finansowych, koncentrować miały się na osobie CCO, co w efekcie równoznaczne było z „zawodową śmiercią” w otoczeniu Wall Street. Dlatego też, jak podkreślili autorzy w treści opublikowanego w dniu 3 czerwca 2021 r. raportu:
Pomimo faktu zwiększonej atencji ze strony organów regulacyjnych na funkcję compliance, uważamy za istotne i ważne stworzenie sformalizowanych ram regulacyjnych (Framework) opisujących niewiążące czynniki, które SEC może wziąć pod uwagę/może się kierować w ramach prowadzenia postępowania. W szczególności w aspekcie postawienia bezpośrednich zarzutów względem CCO. Ponadto stoimy na stanowisku, iż wspomniane ramy regulacyjne, stanowią kolejny krok w kierunku zapewnienia jasności egzekwowania przepisów, której poszukują CCO.
Niewątpliwie wiele z czynników zawartych w proponowanych Framework jest już prawdopodobnie w pewnym stopniu wykorzystywanych przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym wniesieniu oskarżenia, niemniej jednak sformalizowanie tych czynników pomoże zapewnić jasne wytyczne dla CCO i umożliwi im pewne zaangażowanie w niezbędną pracę.
Autorzy raportu konstatują, iż:
„Wierzymy również, że zasady ramowe będą użyteczne i niezbędne dla wszystkich filozofii egzekwowania prawa, biorąc pod uwagę, jak bardzo CCO przyczyniają się do rozszerzenia i zarazem egzekwowania wymogów regulacyjnych. Poprzez ustanowienie zasad ramowych, SEC i branża compliance będą w stanie lepiej realizować swoje wspólne interesy, co z kolei przyniesie ostateczne korzyści inwestorom.”
Elementy składowe
Struktura dokumentu podzielona została na dwie części, przy czym pierwsza z nich traktuje o tzw. przesłankach do wniesienia aktu oskarżenia, bezpośrednio przeciwko CCO, druga natomiast o przesłankach łagodzących tj. przemawiających przeciwko wniesieniu aktu oskarżenia.
Według autorów, udzielenie odpowiedzi na pytania zadane w treści dokumentu mają za zadanie wykazać i przedstawić rolę CCO w ramach przeprowadzonego postępowania.
Poza aspektem odnoszącym się bezpośrednio do roli CCO w ramach badanego naruszenia i ewentualnego pociągnięcia do odpowiedzialności, autorzy raportu postulują powołanie Compliance Advisory Committee bądź innego ciała doradczego, którego nadrzędnym zadaniem byłaby bieżąca komunikacja pomiędzy branżą compliance a organami regulacyjnymi. Utworzenie relacji, która pozwoliłaby na prowadzenie dialogu i bieżących konsultacji pomiędzy nadzorcą, a przedstawicielem instytucji obowiązanej. W szczególności biorąc pod uwagę fakt zbieżności interesów.
Komitet doradczy, postulowany przez NY Bar, wybierałby członków i spotykałby się według ustalonego harmonogramu w celu omówienia kwestii będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, istotnych nowych tematów dotyczących zgodności/regulacji oraz sposobów, w jakie organy regulacyjne i CCO mogą współpracować dla obopólnej korzyści, zarówno stabilności sektora finansowego, jak i bezpieczeństwa i pewności po stronie inwestorów. Autorzy stoją na stanowisku, iż SEC odniosłaby korzyści z utworzenia grupy zajmującej się kwestiami zgodności i współdziałania z nią. Chociażby ze względu na fakt, iż CCO mają perspektywy, obawy i spostrzeżenia, które różnią się od tych prezentowanych przez inwestorów czy też działy prawne firm zarządzających aktywami.
Nadrzędnym celem postulowanego ciała doradczego byłaby pomoc w zrozumieniu organów regulacyjnych przez uczestników rynku, jak i zapewniłaby mechanizm, dzięki któremu ci CCO, którzy mają zbyt duże obawy, aby samodzielnie zwrócić się do organów regulacyjnych, mogliby skorzystać z pomocy swoich przedstawicieli. Dostarczyłaby ona również organom regulacyjnym pomocnych informacji zwrotnych poza tradycyjnymi kanałami, takimi jak listy z komentarzami, które zazwyczaj wzbudzają zainteresowanie jedynie pewnego, niewielkiego odsetka CCO.
Autor: Piotr Żyłka, zamieszkały w Warszawie Compliance & Risk Officer, założyciel portalu ItsAllAboutCompliance.com
