Kilka ogólnych uwag, przed wejściem w życie ustawy o ochronie sygnalistów, z perspektywy wdrożeń rozwiazań whistleblowingowych w samorządzie terytorialnym w Polsce

dr Cezary Kociński

I. Czy rynek usług whistleblowingowych wypaczył cele wdrożeń?

1. Rynek usług i produktów whistleblowingowych – podaż

Wraz ze zbliżającym się terminem wejścia w życie ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów, zwanej dalej Ustawą, rośnie ilość informacji marketingowych, publicystycznych oraz analiz prawnych, dotyczących sygnalistów i ich ochrony.

Wzorem doradztwa dla „frankowiczów” szybko rozwija się sektor usług whistleblowingowych. Oferuje on: gotowe dokumentacje, wzory procedur, kursy video, szkolenia, e-booki, asystentów AI, bezpłatne aktualizacje czy też kanały zgłoszeń dla sygnalistów oparte na rozwiązaniach aplikacyjnych (zwane przez niektórych whistleblower software).

Pojawił się zatem rynek usług i produktów. Wolny rynek po stronie podażowej. Każdy na tym rynku oferuje coś co promuje wybornymi hasłami marketingowymi, w tym z zakresu marketingu internetowego.

Możliwe, iż jest to rynek pozorny, oparty jedynie na zdolności do sformułowania oferty, już bez zdolności do jej wypełnienia. Szybko się o tym przekonamy, w tym boleśnie klienci tego rynku, kreujący obecnie popyt.

Dlatego uważam, i głośno o tym mówię, iż potrzebny jest swoisty „regulator” tego rynku, a raczej minimalnych wymogów (standardów) popytowych. Rozwiązanie takie winno polegać na stworzeniu uniwersalnego procesu wdrożeniowego wraz z narzędziami do obsługi zgłoszeń i certyfikacji tego procesu przez określone podmioty. Tylko wówczas można byłoby uznać, iż oczekiwane wdrożenia zostały wprowadzone bez istotnego naruszenia wymogów wynikających z Ustawy.

Za punkt wyjścia do dyskusji w tym zakresie mógłby posłużyć układ następujących podstawowych kroków:

audyt istniejących w organizacji systemów zarządzania, w tym zarządzania zgodnością lub ich elementów albo innych procedur związanych lub stycznych z procedurą zgłoszeń wewnętrznych,
przygotowanie i wdrożenie przewodników dotyczących etycznego działania,
przygotowanie kampanii uświadamiającej istotę, role i obowiązki w zakresie zarządzania zgodnością i ochrony sygnalistów,
wybór i wdrożenie narzędzi do sygnalizowania niezgodności,
adekwatne szkolenia,
zmiany w strukturze organizacyjnej związane z budową bezstronnej komórki organizacyjnej załatwiającej sprawy sygnalistów.

Do tego czasu pozostaje pozytywistyczne przybliżanie uwarunkowań wdrożeniowych, naświetlanie zagrożeń i pułapek związanych z rozumieniem przepisów prawnych i prowadzenie permanentnej edukacji. Edukacji i kampanii informacyjnej, której wspólnym mianownikiem powinno być jasno sformułowany cel zmian – przecież nie o same zgłoszenia idzie, a o system zarządzania w ramach, którego można w ramach organizacji reagować na występujące w niej nieprawidłowości. Kampanii informacyjnej skierowanej natomiast na realną ochronę sygnalistów oraz budowanie akceptacji społecznej dla postawy sygnalisty.

2. Rynek usług i produktów whistleblowingowych – popyt

Rynek się pojawił, bo jest zakładany popyt na produkty i usługi whistleblowingowe. Możliwy jest więc zysk. Źródłem zakładanego lub realnego popytu są tzw. obowiązki wdrożeniowe określone w Ustawie. Obowiązki związane przede wszystkim z ustanowieniem, przez określone podmioty prawne, regulaminu zgłoszeń wewnętrznych, a następnie regulaminu zgłoszeń zewnętrznych (organy publiczne) i przyjęciem (zbudowaniem) stosownych kanałów komunikacyjnych z sygnalistami.

Do tego Rynek oferuje szkolenia – niektórzy oferenci nawet certyfikowane – co oznacza najprawdopodobniej podpisane przez organizatora zaświadczenia o udziale w takim szkoleniu – często online.

Po stronie popytowej, pojawiają się dwie postawy konsumenckie.

Postawa powszechna – związana jest z wdrożeniem czegokolwiek, bez angażowania zasobów kadrowych organizacji, minimalnym kosztem, tak aby nie można było postawić zarzutu nieustanowienia procedury zgłoszeń wewnętrznych lub ustanowienia jej z istotnym naruszeniem wynikających z Ustawy wymogów. To postawa konsumencka prowadząca do wykonywania działań wdrożeniowych dla pozoru.

Postawa rzadka – związana z rozumieniem idei whistleblowingu, czyli ujawnienia przez byłego lub obecnego pracownika samej organizacji lub przez osobą za nią powiązaną przypadków zachowania niezgodnego z prawem lub wewnętrznymi zasadami organizacji, bądź zachowania nieetycznego.

Poprzez whistleblowing organizacja uzyskuje bowiem możliwość zajęcia się zjawiskami patologicznymi wewnątrz organizacji bez ingerencji zewnętrznej oraz bez ujawnienia faktu takiego zdarzenia opinii publicznej. Jest to więc jej i dla niej – szansa (1).

Z whistleblowingiem związane są tzw. helplines. Najczęściej w postaci specjalnych linii telefonicznych lub skrzynek poczty elektronicznej, z których członkowie organizacji mogą korzystać, gdy mają wątpliwości co do tego, jak w danej sytuacji powinni się zachować, aby nie złamać prawa, wewnętrznych reguł organizacji lub zasad etyki.

W ramach tej postawy oczywiste jest:

zrozumienie wagi procedur,
konieczność prowadzenia kampanii informacyjnej, iż sygnalista to nie jest donosiciel,
włączenia do przedmiotu zgłoszeń wewnętrznych kwestii wynikających z kodeksu etycznego organizacji,
edukacja i szkolenia pracowników,
zbudowanie systemu zachęt finansowych i nagród dla sygnalistów.

Rynek od strony podażowej na takie postawy jest przygotowany, ale w marginalnym zakresie. Wymaga to więc wysiłku konsumenta w znalezieniu kompleksowej i wiarygodnej oferty (2).

Część rynku od strony popytowej kreuje właśnie administracja publiczna, w tym jednostki samorządu terytorialnego. Wynika to z faktu, iż obowiązki wdrożeniowe w zakresie zgłoszeń zewnętrznych obejmują wszystkie organy publiczne, a w zakresie administracji samorządowej organy jednostek samorządu terytorialnego. Jest to zatem obowiązek powszechny. Sprowadzony jednak wyłącznie do wdrożeń obowiązków prawnych w minimalistycznym zakresie.

Obecnie obserwowane skanalizowanie istoty rozwiązań ustawowych, a wcześniej zawartych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, zwana dalej Dyrektywą, i sprowadzenie jej wyłącznie do wypełnienia obowiązków wdrożeniowych, w większości przypadków aby uniknąć kary, jest podstawowym błędem wszystkich biorących w tych procesach udział.

To także porażka osób i instytucji związanych z rozwijaniem idei sygnalistów i ich ochrony w porządkach prawnych.

To także przegrana całego środowiska menedżerskiego dostrzegającego w zarządzaniu sens opierania go także na zarządzaniu zgodnością (corporate compliance).

3. Chaos informacyjny – przypadkowy czy zarządzany?

Trudno mi nie zauważyć następujących faktów:

zbliża się blisko 3 letni okres braku implementacji Dyrektywy przez polskie władze od upływu terminu do jej wdrożenia – 17 grudnia 2021 r.,
upływa blisko 5 letni okres od przyjęcia Dyrektywy. Polska ustawa wchodzi w życie 25 września 2024 r. (większość przepisów),
przez ten okres nie była prowadzona żadna zauważalna kampania społeczna związana z rolą sygnalistów w społeczeństwie i potrzebą takich zachowań z punktu widzenia dobra publicznego i ich aprobatą,
kiedy w styczniu 2024 r. pojawił się społeczny projekt ustawy o ochronie sygnalistów (kolejna wersja), radykalnego przyspieszenia nabrały prace nad projektem rządowym,
przyjęta 14 czerwca 2024 r. Ustawa w zauważalny sposób różni się od 9 wersji projektu rządowego z dnia 12 lipca 2023 r. i społecznego projektu ustawy (niestety na niekorzyść),
przyjęte rozwiązania prawne w części mogą powodować istotne problemy interpretacyjne, a ich wykładnia gramatyczna może prowadzić do wniosków ad absurdum,
brak faktycznych przepisów przejściowych związanych z vacatio legis Ustawy (po jej wejściu w życie) – to „szkolny błąd” ustawodawcy, a w konsekwencji problem poważnego podejścia do stosowania prawa – już na jego starcie,
pojawienie się w przestrzeni medialnej stanowiska zbliżonego do organu rządowego odpowiedzialnego za proces legislacyjny wskazującego, iż wejście w życie 25 września 2024r. części przepisów Ustawy, w istocie nie wywołuje skutków prawnych, gdyż zależy od technicznych, ale istotnych według organu zależności,
zaczęto publikować opinie wskazujące na charakter prawny regulaminu zgłoszeń wewnętrznych, jako aktu prawa zakładowego, co w konsekwencji prowadziłoby do przyjęcia tezy, iż 25 września 2024 r. nie jest możliwe wprowadzenie tego regulaminu w życie – m.in. ze względu na kwestie zachowania wymogu konsultacji oraz ogłoszenia takiego aktu.

Szumu medialnego jest znacznie więcej. W „normalnych okolicznościach” jest on zjawiskiem – normalnym. W sprawie ochrony praw sygnalistów nie powinien się jednak pojawić, aż w takiej skali, i to z udziałem podmiotu odpowiedzialnego za proces legislacyjny. No chyba, że celem przepisów Ustawy nie ma być ochrona sygnalistów, a narzędzia jej ochrony nie mają być realne i spójnie wdrażane, a całość należycie egzekwowana?

Czy zatem celem tych wszystkich działań ma być zbudowanie kolejnego rynku usług i produktów opartego na przymusie wdrożeń obowiązków prawnych?

Na marginesie, mam wrażenie, iż szum medialny zastępuje tak potrzebną, powszechną i długoterminową kampanię społeczną związaną ze zgłaszaniem naruszeń czy nieprawidłowości.

II. Podstawowe uwarunkowania wdrożeniowe

1. Uwarunkowania ogólne

Celem podstawowym wprowadzanych zmian nie było jednak implementowanie przepisów prawnych, a utworzenie całego systemu umożliwiającego czy zachęcającego do mówienia o naruszeniach czy niezgodnościach. Oczywiście rola prawa w budowaniu świadomości społecznej jest istotna i nie do przecenienia.

Jednak pozostawienie nawet najlepszej normy prawnej, bez wsparcia działaniami edukacyjnymi i informacyjnymi, spowoduje minimalizację jej oddziaływania. Instytucja skargi czy wniosku jest tego najlepszym przykładem, mimo iż tu powodów ich marginalizacji jest dużo więcej.

W Polsce, aby nie popełnić błędów np. Portugalii, potrzebna jest powszechna i długoterminowa kampania społeczna związana ze zgłaszaniem naruszeń czy nieprawidłowości.

U podstaw takiej kampanii winny pojawić się prawidłowo zdiagnozowane uwarunkowania dotyczące wdrażania obowiązków prawnych dotyczących ochrony sygnalistów. Niektóre z nich to:

Ochrona prawna sygnalisty – realna czy formalna. Istotne z punktu widzenia obowiązującej ciągle jeszcze kultury strachu.
Cel działań sygnalisty – dobro publiczne, dobro organizacji, czy interes własny. W przepisach Ustawy nie znalazło się pojęcie „dobrej wiary”, jako przesłanki legalności działań sygnalisty.
Kanały zgłoszeniowe – zapewniające sprawną komunikację czy też nie. Ważne biorąc pod uwagę brak kultury zgłoszeniowej rozumianej, jako działanie oczekiwane w zakresie dobra wspólnego.
Procedury zgłoszeniowe – jasne i precyzyjne zarazem. Konieczne ze względu na poziom percepcji i zrozumienia języka, którym się posługujemy.
Historia trybów zgłoszeniowych dotychczas istniejących (np. tryb skargowy) i ich minimalna praktyczna skuteczność. Może prowadzić do marginalnego wykorzystywania proponowanych mechanizmów przez potencjalnych sygnalistów.
Motywy działania wdrażających – niestety w przeważającej większości jednostek samorządu terytorialnego (JST) czysto formalne – uniknięcie kary – uzupełnione obawą o skuteczność systemu, który może odkryć nieprawidłowości w ich pracy.
Niski stan wiedzy w organizacji i brak świadomości potrzeb oraz szans – dotyczy to świadomości istnienia zarządzania zgodnością i zasadności jego wprowadzenia w danej organizacji, czy publicznej, czy też prywatnej, oraz motywów działania sygnalistów.
System bezstronnych kadr – w administracji publicznej, jako organizacji zhierarchizowanej – fikcja, nie tylko prawna. W kilkunastu JST prowadząc ankietę wdrożeniową uzyskałem odpowiedź „0” – na pytanie czy ktoś w urzędzie przeszedł jakiekolwiek szkolenie z zakresu compliance i czy przewiduje się utworzenie odrębnego stanowiska pracy ds. sygnalistów.
Słabe polskie prawo w zakresie ochrony sygnalistów ze względu na brak spójności rozwiązań, ich zakres oraz język prawny.
Brak zdolności w danej organizacji do oceny części wspólnych procedury whistleblowingowej z innymi procedurami związanymi m.in. z RODO czy AML – skutkiem tego będzie funkcjonowanie w danej organizacji kilku autonomicznych procedur, wzajemnie się nieuzupełniających, i stosowanych samodzielnie bez szerszego kontekstu.
Tanie rozwiązania wdrożeniowe – poszukiwanie rozwiązań najtańszych w zakresie wdrożenia ustawy w jednostkach samorządu terytorialnego i ich jednostkach organizacyjnych, w postaci wspólnych rozwiązań.
Obawy sygnalisty przed realnymi działaniami odwetowymi w miejscu pracy, w kontrapunkcie do iluzorycznej ochrony sygnalisty.
Brak realnych mechanizmów prawnych w przypadku braku odpowiedzi na zgłoszenie lub otrzymania niesatysfakcjonującej odpowiedzi zwrotnej – przyjęcie, że takim antidotum będzie możliwość dokonania ujawnienia publicznego przez sygnalistę – mało przekonująca.
Społeczne przyzwolenie na traktowanie sygnalisty jako donosiciela, a nie bohatera.

Szczególnie trudna sytuacja wdrożeniowa dotyczy właśnie jednostek samorządu terytorialnego. Wynika to z długich procesów decyzyjnych, stanu wiedzy na temat obowiązków wdrożeniowych, ale przede wszystkim z różnorakich ról w których JST i urzędy organów samorządowych występują w procesach wdrożeniowych (3) oraz braku odpowiednich kadr (4).

Wyznaczając te role ustawodawca niestety nie zachował spójności rozwiązań co w oczywisty sposób utrudnia realizację obowiązków prawnych.

2. Interes publiczny, jako jedna, ale nie jedyna, z przesłanek działania sygnalisty

Odnosząc się do samej Dyrektywy odwołuje się ona do interesu publicznego w wielu motywach (np. 1 i 32). Podkreśla to znaczenie sygnalizacji dla ochrony interesów Unii i państw członkowskich, a nawet wiąże sygnalizację z ochroną interesu publicznego, lecz nie uzależnia ochrony sygnalistów od działania w takim interesie.

Wobec tego w przepisach Ustawy, jako aktu implementującego Dyrektywę, uzależnienie ochrony sygnalisty od działania w ochronie interesu publicznego się nie znalazło.

Interes publiczny stał się przesłanką pomocniczą wyłącznie przy ocenie ochrony sygnalisty działającego w ramach ujawnienia publicznego (art. 51 ust 2 pkt 1 Ustawy).

Przyjęte rozwiązanie zwalnia sygnalistę i podmioty oceniające zgłoszenie od konieczności oceny czy zgłoszenie uwzględnia interes publiczny.

Oznacza to także, iż zgłoszenia dokonywane w interesie wyłącznie prywatnym będą korzystać z ochrony prawnej. Ustawa nie wyłącza lub nie ogranicza ochrony sygnalistów kierujących się oczekiwaniem korzyści osobistej lub zysku pieniężnego. Konstrukcja „nagrody pieniężnej”, jako motyw działania sygnalisty, to jednak rozwiązanie zależne od woli każdej organizacji wdrażającej regulamin zgłoszeń wewnętrznych. Ustawodawca dopuścił bowiem fakultatywne określenie systemu zachęt do korzystania z procedury zgłoszeń wewnętrznych, w przypadku gdy naruszeniu prawa można skutecznie zaradzić w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, a sygnalista uważa, że nie zachodzi ryzyko działań odwetowych (art. 25 ust 2 pkt 4 Ustawy).

Przesłankami, które musi badać podmiot oceniający zgłoszenie sygnalisty, pod kątem jego uznania za zgodne z Ustawa, jest natomiast:

prawdziwość informacji będącej przedmiotem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego w momencie jego dokonywania lub ujawnienia publicznego,
jest to informacja o naruszeniu prawa.

3. Zgłoszenia anonimowe

W Dyrektywie, w odniesieniu do anonimowej sygnalizacji, przyjęto rozwiązanie pozostawienia do uznania państw członkowskich, czy podmioty prawne i właściwe organy mają przyjmować anonimowe zgłoszenia i podejmować działania następcze. Jednocześnie, nawet gdy prawo krajowe nie akceptuje anonimowych zgłoszeń, to jeżeli takie zgłoszenie zostanie przyjęte lub zostanie dokonane anonimowe ujawnienie publiczne, a sygnalista zostanie zidentyfikowany, to podlega on ochronie przed działaniami odwetowymi.

W Ustawie przyjęto natomiast rozwiązanie, iż to odpowiednio w regulaminach zgłoszeń wewnętrznych i zewnętrznych określa się tryb postępowania z informacjami o naruszeniach prawa zgłoszonymi anonimowo.

Rozwiązanie, to jest interpretowane jako swoboda podmiotu wdrażającego w zakresie decydowania o przyjmowaniu i rozpatrywaniu zgłoszeń dokonywanych anonimowo.

W większości podmiotów prawnych, z którymi mam styczność, podjęta została decyzja o nie rozpatrywaniu zgłoszeń anonimowych.

III. Zakres podmiotowy obowiązków wdrożeniowych

Traktując całe zagadnienie przez pryzmat realizacji obowiązków prawnych, a nie (niestety) szans w rozwoju organizacji publicznych i sprawności zarządzania nimi oraz identyfikacji ryzyka, należy wyjść od legalnych pojęć organu publicznego i podmiotu prawnego. Chodzi o art 2 pkt 6 i 12 Ustawy.

W odniesieniu do JST rozwiązanie przyjęte w art. 2 pkt 6 Ustawy, iż organami publicznymi są organy tych jednostek, należy ocenić krytycznie. W szczególności, ze względu na ustrojowy dualizm organów JST i ich kolegialny skład, za wyjątkiem monokratycznego organu wykonawczego w gminach. Wdrożenie określonych obowiązków prawnych z zakresu ochrony sygnalistów w tej samej JST, przez stanowiące organy kolegialne, w sytuacji równoległości wdrożeń podejmowanych przez organy wykonawcze, wydaje się bezcelowe i niezrozumiałe dla samych sygnalistów.

Pomijam pojawiające się głosy w przestrzeni publicznej, które sugerują z sobie znanych racji, aby za organ JST uznać również starostę i marszałka. Z punktu widzenia ustroju samorządu terytorialnego w Polsce i zasad odkodowywania norm prawnych, są to twierdzenia bezpodstawne i błędne.

Powyższa kwestia, z praktycznego punktu widzenia, będzie wywoływała kłopot wdrożeniowy, ale „katastrofa wdrożeniowa” jest związana z inną częścią normy zawartej w art. 2 pkt 6 ustawy.

Potężny problem zgotował bowiem Ustawodawca, stosującym prawo, poprzez dodanie do definicji organu publicznego zwrotu „inne podmioty wykonujące z mocy prawa zadania z zakresu administracji publicznej”. Przy zbudowaniu rozszerzenia tej normy z użyciem zwrotu niedookreślonego „z zakresu administracji publicznej”, pod pojęciem tym będzie mógł się mieścić każdy podmiot rozstrzygający w sprawach z zakresu administracji, w tym sprawach indywidualnych, jak i realizujący zadania zbiorowe np. administracji świadczącej, czy wykonujący jej organizatorską funkcję. Ma to kapitalne znaczenie dla odpowiedzi na pytanie kto musi wdrożyć procedury zgłoszeń zewnętrznych.

Stąd niezbędna jest zmiana tego przepisu, jeszcze przed 1 stycznia 2025 r., aby uchronić polską administrację publiczną przed chaosem i deprecjacją samej idei ochrony sygnalistów (5).

Wnioski z odkodowania art 2 pkt 12 Ustawy są równie niepokojące, biorąc pod uwagę stan wiedzy i podejmowanych działań przez podmioty zobowiązane do wdrożenia procedury zgłoszeń wewnętrznych. Pojęcie podmiotu publicznego jest bezwzględnie ważne, aby właściwie odkodować zakres podmiotowy obowiązku wdrożeniowego związanego ze zgłoszeniami wewnętrznymi, w sektorze publicznym.

Zgodnie z Ustawą należy przez nie rozumieć „podmiot wskazany w art. 3 ustawy z dnia 11 sierpnia 2021 r. o otwartych danych i ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1524)”. Regulacja ta zaś obejmuje m.in. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Należy zatem przypomnieć, iż zgodnie z ustawą o finansach publicznych sektor finansów publicznych tworzą:

1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
2a) związki metropolitalne;
3) jednostki budżetowe;
4) samorządowe zakłady budżetowe;
5) agencje wykonawcze;
6) instytucje gospodarki budżetowej;
7) państwowe fundusze celowe;
8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
9) Narodowy Fundusz Zdrowia;
10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;
11) uczelnie publiczne;
12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;
13) państwowe i samorządowe instytucje kultury;
14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego;
15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny.

Zatem również po stronie wszystkich wskazanych powyżej podmiotów będzie występował obowiązek wdrożenia przepisów Ustawy, związany ze zgłoszeniami wewnętrznymi. Jest to obowiązek wielokrotnie się dublujący (zbytecznie), biorąc pod uwagę np. stosunek strukturalno-organizacyjny między konkretnym organem i urzędem go obsługującym, działającym jako jednostka budżetowa. Na obu tych podmiotach ciąży obowiązek wdrożeniowy, ale odrębny.

Racjonalny ustawodawca powyższy problem dostrzegł, ale tylko w jednej sytuacji, właśnie dotyczącej JST. W art. 23 ust 4 Ustawy przyjął bowiem, iż w przypadku podmiotów prawnych będących jednostkami samorządu terytorialnego obowiązki podmiotu prawnego określone w niniejszym rozdziale wykonują jednostki organizacyjne jednostek samorządu terytorialnego, z wyłączeniem art. 28 ust. 5”. Takiego rozwiązania nie ma już przy związkach komunalnych czy związkach metropolitalnych, ani w innych przypadkach organów władzy publicznej i organów państwowych, czy organów administracji publicznej.

A contrario we wszystkich innych przypadkach, w zakresie wdrażania obowiązków prawnych dotyczących sygnalistów, a związanych ze zgłoszeniami wewnętrznymi, w szczególności organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały mają odrębne i samodzielne obowiązki od jednostek organizacyjnych je obsługujących, działających w postaci jednostek budżetowych.

IV. Ochrona sygnalistów oraz ochrona pracowników załatwiających sprawy sygnalistów

1. Kto to jest sygnalista – całkiem serio – flirt z AI

Od kilku miesięcy pytanie kto to jest sygnalista pojawia się dość często, według mnie, wszędzie. Spytałem bielik.ai „ile razy przez ostatni miesiąc w polskim internecie pojawiło się pytanie kto to jest sygnalista” (wybaczcie zwrot „polski internet”). Otrzymałem następującą odpowiedź – „Jako model językowy nie mam dostępu do aktualnych danych w czasie rzeczywistym ani do konkretnych statystyk dotyczących zapytań w polskim internecie. Jednak mogę przedstawić ogólne informacje na temat tego, czym jest sygnalista i dlaczego to pojęcie może być popularne w ostatnim czasie. Sygnalista to osoba, która ujawnia informacje o nieprawidłowościach lub przestępstwach w organizacji, w której pracuje. W ostatnich latach temat sygnalistów stał się bardziej widoczny w mediach i dyskusjach publicznych, głównie ze względu na rosnącą świadomość społeczną na temat korupcji, nadużyć finansowych i innych nieprawidłowości w różnych sektorach”- https://chat.bielik.ai/.

Chat GPT nie wniósł nic do tej kwestii (6).

2. Pojęcie legalne sygnalisty

Pojęcie sygnalisty jest określone i wyznaczone treścią art. 4 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem sygnalistą jest osoba fizyczna, która zgłasza lub ujawnia publicznie informację o naruszeniu prawa uzyskaną w kontekście związanym z pracą. Egzemplifikacja sytuacji około-pracowniczych danej osoby, która następuje w dalszej części tego przepisu ma ważne, ale jednak drugorzędne znaczenie.

Pierwszorzędne znaczenie normatywne dla uznania kogoś za sygnalistę ma wystąpienie łączne 3 przesłanek:

a) podmiotowej – osoba fizyczna,

b) przedmiotowej – informacja o naruszeniu prawa,

c) czynnościowo-źródłowa – uzyskanie informacji w kontekście związanym z pracą.

Jednocześnie w definicji legalnej ustalono, iż poprzez kontekst związany z pracą – należy rozumieć przeszłe, obecne lub przyszłe działania związane z wykonywaniem pracy na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego stanowiącego podstawę świadczenia pracy lub usług lub pełnienia funkcji w podmiocie prawnym lub na rzecz tego podmiotu, lub pełnienia służby w podmiocie prawnym, w ramach których uzyskano informację o naruszeniu prawa oraz istnieje możliwość doświadczenia działań odwetowych.

Na marginesie należy zauważyć, iż Dyrektywa posługuje się terminem „zgłaszający naruszenia prawa”. Zmiana ta, według projektodawców, została podyktowana faktem obecności terminu „sygnalista” w społecznej percepcji problematyki zgłaszania naruszeń prawa. Jest to teza, moim zdaniem, mocno kontrowersyjna.

Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych do używania terminu sygnalista dla określenia osób podejmujących różnorakie działania w ramach ochrony dobra publicznego, których sytuację prawną kształtują inne przepisy, niż Ustawa. Powinna być ona traktowana, w materii którą kształtuje za pomocą norm prawnych, jako lex generalis.

Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku przepisów proceduralnych, takich jak przepisy procedury karnej lub administracyjnej. Wynikające z takich przepisów kategorie osób, m.in.:

zawiadamiający o przestępstwie,
informator organów ścigania,
wnioskodawca,
skarżący
składający petycję,
świadek,

a także podejmowane przez te osoby działania, należy odróżnić od sygnalisty, w rozumieniu Ustawy, nawet jeżeli efekt działania sygnalisty (tj. zwrócenie uwagi podmiotu prawnego lub właściwego organu publicznego na naruszenie prawa za pośrednictwem wyznaczonych kanałów lub przez ujawnienie publiczne) jest niekiedy tożsamy.

Należy podkreślić, iż Dyrektywa nie zakłada, aby przepisy ją implementujące miały ingerować we wskazane utrwalone instytucje prawne, w tym w przepisy procedury karnej (7).

Przykładowo, w polskim porządku prawnym związanym ze sprawami publicznymi, ujawnianiu nieprawidłowości w określonym zakresie, służą przepisy o skargach i wnioskach zawarte w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572), zwanej dalej k.p.a. Jakkolwiek zmierzają one bądź do zapewnienia możliwości zgłaszania lub ujawniania nieprawidłowości, bądź służą ochronie osób, które o takich nieprawidłowościach informują, nie są, jako takie, środkami ochrony sygnalistów, których wdrożenia wymagała Dyrektywa. Najczęściej nie są też powszechnie uznawane za środki ochrony sygnalistów w ścisłym znaczeniu.

Dlatego pojawiające się opinie, iż zgłaszanie naruszeń prawa w kontekście sygnalistów może odbywać się na podstawie różnych przepisów prawnych, w tym k.p.a. należy uznać za błędne. K.p.a. nie jest normatywnym źródłem oparcia dla działań sygnalistów. Sygnalista nie jest ani stroną, ani uczestnikiem postępowania administracyjnego, a tym bardziej świadkiem w takim postępowaniu. Dokonane przez sygnalistę zgłoszenie nie wszczyna postępowania administracyjnego (8).

3. Praktyczny wymiar pytania kto może być sygnalistą

Moją odpowiedź na tak postawione pytanie jest – każdy. Sygnalista to oczywiście zawsze osoba fizyczna. O ile ma zdolność prawną i przynajmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. Należy bowiem pamiętać, iż osoba niepełnoletnia posiadająca ograniczoną zdolność do czynności prawnych może bez zgody przedstawiciela ustawowego nawiązać stosunek pracy, a także dokonywać czynności prawnych w ramach tego stosunku.

Notabene jako otwarte, nie tylko w ujęciu akademickim, pozostawiam następujące pytania:

czy sygnalistą może być osoba nie posiadająca zdolności do czynności prawnych?
czy sygnalistą może być osoba, która dopiero zamierza lub usiłuje ujawnić informacje, a w stosunku do której już podjęto działania odwetowe w celu zapobiegnięcia dokonania zgłoszenia?
czy sygnalistą może być osoba, która nawet nie ma zamiaru dokonania zgłoszenia, ale jest podejrzewana, że to uczyniła lub mogła to uczynić i podjęto w stosunku do niej działania odwetowe?

Na tym tle rodzi się więc istotna kwestia odróżnienia sygnalisty od przewidzianej prawem ochrony działań sygnalisty.

4. Zakres ochrony sygnalistów

Zapewnienie ochrony dla sygnalistów było jednym z celów Ustawy, co przede wszystkim manifestuje jej tytuł „o ochronie sygnalistów”.

Ustawodawca w rozdziale 2 przyjął zakaz podejmowania działań odwetowych i środki ochrony w postaci:

a) odszkodowania lub zadośćuczynienia dla sygnalisty wobec którego dopuszczono się działań odwetowych,

b) wyłączenia odpowiedzialności za dokonanie zgłoszenia lub ujawnienia publicznego, w tym odpowiedzialności dyscyplinarnej lub odpowiedzialności za szkodę z tytułu naruszenia praw innych osób lub obowiązków określonych w przepisach prawa, w szczególności w przedmiocie zniesławienia, naruszenia dóbr osobistych, praw autorskich, ochrony danych osobowych oraz obowiązku zachowania tajemnicy, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem art. 5 Ustawy, pod warunkiem że sygnalista miał uzasadnione podstawy sądzić, że zgłoszenie lub ujawnienie publiczne jest niezbędne do ujawnienia naruszenia prawa zgodnie z Ustawą,

c) braku mocy obowiązującej postanowień aktów prawnych, o których mowa w art. 9 § 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 – zwanej dalej Kodeksem pracy), w zakresie, w jakim bezpośrednio lub pośrednio wyłączają lub ograniczają prawo do dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego lub przewidują stosowanie środków odwetowych,

d) nieważności z mocy prawa:

postanowień umów o pracę oraz innych aktów, na podstawie których powstaje stosunek pracy lub które kształtują prawa i obowiązki stron stosunku pracy, w zakresie, w jakim bezpośrednio lub pośrednio wyłączają lub ograniczają prawo do dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego lub przewidują stosowanie środków odwetowych,
postanowień umów oraz innych aktów, na podstawie których jest świadczona praca lub usługi, są dostarczane towary lub jest dokonywana sprzedaż, innych niż wymienione w art. 19 Ustawy, w zakresie, w jakim bezpośrednio lub pośrednio wyłączają lub ograniczają prawo do dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego lub przewidują stosowanie środków odwetowych.

Środki ochrony w postaci nieważności określonych aktów lub ich poszczególnych postanowień z mocy prawa lub braku mocy obowiązującej określonych postanowień wydają się jasne w swoich skutkach. I na tym koniec.

Po pierwsze, wprowadzone w art. 11-13 Ustawy zakazy nie posiadają wymiernego skutku dla samego sygnalisty w postaci np. nieważności z mocy prawa wypowiedzenia umowy lub jej rozwiązania, w związku z dokonaniem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego. Brak jest też z mocy prawa przywrócenia do pracy sygnalisty, na tym samym stanowisku i z tym samym wynagrodzeniem.

Oczywistym jest, że trudno było zbudować „mechanizm odwrócony” wobec każdego z wyspecyfikowanych w art. 12 ust 1 Ustawy działań odwetowych. Natomiast racjonalny ustawodawca winien takie mechanizmy ustanowić dla tych najważniejszych i potencjalnie najbardziej dotkliwych dla każdego z sygnalistów działań odwetowych, a więc związanych z trwałością stosunku pracy i jego naruszeniem poprzez działania odwetowe.

Po drugie, ustawodawca nie dokonał zmiany ani przepisów prawa pracy, ani kodeksu postępowania cywilnego. Skutkuje to tym, iż sądy pracy w sprawach sygnalistów nie tylko będą orzekały w tym samym trybie i tempie co dotychczas, ale w tym samym zakresie wyznaczonym w Kodeksie pracy.

Po trzecie, należy odnotować zaistnienie odpowiedzialności karnej osoby podejmującej działania odwetowe wobec sygnalisty, osoby pomagającej w dokonaniu zgłoszenia lub osoby powiązanej z sygnalistą. Czyn taki podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2, a jeżeli sprawca takiego czynu działa w sposób uporczywy, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Skutków penalizacji takich zachowań nie można nie doceniać, ale ich realny wymiar będzie wówczas, kiedy zagrożenie karą będzie naprawdę nieuchronne. Śmiem jednak wątpić czy nastąpi to w sposób podnoszący ochronę sygnalistów przed działaniami odwetowymi, a więc nieuchronności kary będzie towarzyszyło szybkie tempo jej wymierzania.

Brak jest rozstrzygnięcia czy przestępstwa z art. 54-57 Ustawy mają być ścigane na wniosek. Zgodnie jednak z treścią art. 9 k.p.k. należy przyjąć, iż wszystkie te przestępstwa będą ścigane z urzędu.

Po czwarte, wyłączenie odpowiedzialności sygnalisty na warunkach określonych w art. 16 Ustawy będzie nastręczało poważne problemy ocenne ze względu na katalog „wyłączeń tego wyłączenia”. Sygnalista nie będzie ponosił odpowiedzialności za dokonanie zgłoszenia lub ujawnienia publicznego, o ile:

a) zgłoszenie lub ujawnienie nie dotyczy informacji objętych:

przepisami o ochronie informacji niejawnych oraz innych informacji, które nie podlegają ujawnieniu z mocy przepisów prawa powszechnie obowiązującego ze względów bezpieczeństwa publicznego;
tajemnicą zawodową zawodów medycznych oraz prawniczych;
tajemnicą narady sędziowskiej;
postępowaniem karnym – w zakresie tajemnicy postępowania przygotowawczego oraz tajemnicy rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności,

b) zgłoszenie lub ujawnienie nie dotyczy naruszeń prawa w zakresie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), umów offsetowych zawieranych na podstawie ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 1218) oraz innych środków podejmowanych w celu ochrony podstawowych lub istotnych interesów bezpieczeństwa państwa na podstawie art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

c) miał uzasadnione podstawy sądzić, że zgłoszenie lub ujawnienie publiczne jest niezbędne do ujawnienia naruszenia prawa zgodnie z Ustawą,

d) uzyskanie informacji będących przedmiotem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego lub dostęp do takich informacji nie stanowią czynu zabronionego.

Zatem, jeżeli zgłoszenie lub ujawnienie publiczne będzie obejmowało któryś ze wskazanych przypadków, od „a” do „d”, to stosowną odpowiedzialność sygnalista będzie ponosił.

Na marginesie należy zauważyć, iż odszkodowanie lub zadośćuczynienie o których mowa w Rozdziale 2 Ustawy, nie jest środkiem ochrony prawnej. Nie jest również samodzielnym świadczeniem wypłacanym na podstawie Ustawy.

Realizacja roszczenia sygnalisty o odszkodowanie lub zadośćuczynienie będzie przebiegała na podstawie i w granicach ustalonych dla tych instytucji prawnych, w Kodeksie cywilnym.

Sprawa o odszkodowanie lub zadośćuczynienie o których mowa w Ustawie, a z którą wystąpi do sądu sygnalista, nie będzie sprawą z zakresu prawa pracy.

W przypadku, gdyby sygnalista chciałby wystąpić wyłącznie z takim roszczeniem, będzie ono rozstrzygane przez sąd powszechny, na ogólnych zasadach, jako sprawa cywilna o odszkodowanie lub zadośćuczynienie.

Należy przyjąć, iż sygnalista, który w wyniku dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego spotkał się z działaniami odwetowymi np. w postaci wypowiedzenia lub rozwiązania bez wypowiedzenia stosunku pracy, będzie mógł wystąpić do sądu pracy z roszczeniem z Kodeksu pracy, a do sądu cywilnego z odrębnym roszczeniem o odszkodowanie lub zadośćuczynienie, o którym mowa w Ustawie (9).

Otwartą pozostaje ponadto kwestia czy pracownik-sygnalista będzie osobą szczególnie chronioną w rozumieniu art. 7555 k.p.c., w stosunku do którego sąd będzie mógł orzec zabezpieczenie (w postaci obowiązku dalszego zatrudnienia), a pracodawca nie będzie mógł z nim rozwiązać umowy o pracę do czasu ostatecznego orzeczenia w sprawie. Wobec braku jednoznaczności ustawodawcy w tym zakresie, kwestie te może uregulować orzecznictwo w zupełnie zaskakującym kierunku (10).

5. Zakres ochrony pracowników załatwiających sprawy sygnalistów

Projektodawca polskiej ustawy o ochronie sygnalistów zakładał, iż osoby rozpatrujące zgłoszenie będą traktowane jako osoby powiązane z sygnalistą. W uzasadnieniu do Ustawy zawarto stwierdzenie, że „wynika to z faktu, że rozpatrywanie zgłoszenia może być podstawą podjęcia działań odwetowych w kontekście związanym z pracą. Przyznanie ochrony ma na celu zagwarantowanie bezstronnego rozpatrzenia zgłoszenia”.

Stwierdzeniom tym nie sposób odmówić racji.

Jednak słuszny postulat ochrony pracowników samorządowych załatwiających sprawy sygnalistów, czy w ogóle pracowników, nie wybrzmiał jednoznacznie w uchwalonych przepisach prawnych.

Zgodnie z art. 21 ust 1 Ustawy, zamieszczonym w Rozdział 2 – Zakaz działań odwetowych i środki ochrony, przepisy tego rozdziału stosuje się odpowiednio do osoby pomagającej w dokonaniu zgłoszenia oraz osoby powiązanej z sygnalistą.

Tymczasem definicja legalna „osoby powiązanej z sygnalistą” wskazuje, iż jest to osoba fizyczna, która może doświadczyć działań odwetowych, w tym współpracownik lub osoba najbliższa sygnalisty w rozumieniu art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2024 r. poz. 17).

Oparcie całej konstrukcji, szczególnej ochrony pracowników, zajmujących się załatwianiem spraw sygnalistów, na dekodowaniu zwrotu „może doświadczyć działań odwetowych”, jest co najmniej dyskusyjne. Przyjęcie bowiem celowościowej wykładni tego przepisu, przy założeniu, iż do objęcia ochroną wystarczy potencjalne wystąpienie określonych działań, prowadzi do wniosku, iż teoretyczną ochroną mogą zostać objęci wszyscy pracownicy danego pracodawcy. Taka wykładnia w praktyce orzeczniczej, jako niefunkcjonalna, raczej się nie przyjmie.

Ze względu na kardynalną wartość ochrony pracowników zajmujących się sprawami sygnalistów przed działaniami odwetowymi, niezbędne moim zdaniem, jest wprost w definicji legalnej „osoby powiązanej z sygnalistą” – wymienienie owych pracowników.

Zatem art. 2 pkt 9 Ustawy powinien brzmieć w sposób następujący: „9) osobie powiązanej z sygnalistą – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, która może doświadczyć działań odwetowych, w tym osobę zajmującą się sprawami sygnalistów lub współpracownika albo osobę najbliższą sygnalisty w rozumieniu art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2024 r. poz. 17)”.

Dodatkowo do art. 2 winna być dodana definicja legalna „osoby zajmującej się sprawami sygnalistów”. Osoba zajmująca się sprawami sygnalistów to „pracownik podmiotu prawnego lub inna osoba wykonująca zadania podmiotu prawnego związane ze zgłoszeniem”.

Warto również wskazać, iż definicja legalna działań odwetowych odnosi się jednoznacznie i wyłącznie do naruszenia prawa sygnalisty lub nieuzasadnionej szkody sygnalisty, a nie innym osobom. Ponieważ jest to definicja uniwersalna odnosząca się do zdarzeń objętych całym aktem prawnym, i została zawarta w innym rozdziale Ustawy niż rozdział 2, nie powinna być objęta interpretacją rozszerzająca, wynikająca z treści art. 21 Ustawy. Definicja pojęcia działań odwetowych jest moim zdaniem niepełna, a przez to wadliwa. Szczególnie na tle art. 55 ust 1 Ustawy, gdzie odróżniono działania odwetowe wobec sygnalisty, od działań odwetowych wobec osoby pomagającej w dokonaniu zgłoszenia lub osoby powiązanej z sygnalistą.

Powyższe rozważania, muszą ujmować jeszcze jeden aspekt – dopuszczalności rozszerzenia w przepisach krajowych kręgu osób objętych tzw. ochroną pośrednią. Porównanie sposobu określenia zakresu podmiotowego ochrony bezpośredniej w art. 4 ust 1 Dyrektywy i pośredniej w art. 4 ust. 4 Dyrektywy prowadzi do wniosku o ograniczeniu podmiotów objętych ochroną pośrednią. Ich lista zawarta w art. 4 ust. 4 Dyrektywy nie ma bowiem charakteru otwartego. Możliwość rozszerzenia tej ochrony na inne podmioty musiałaby się opierać na rozszerzającej wykładni art. 25 ust. 1 Dyrektywy w związku z motywem 104 i przyjęciem założenia, iż ochrona pośrednia jest w istocie ochroną sygnalistów przed pośrednim odwetem.

Odrębną jednak kwestią od podstawy ochrony pracowników samorządowych załatwiających sprawy sygnalistów jest realny wymiar tej ochrony.

Nawet jeżeli przyjmiemy, iż są objęci skuteczną ochroną na podstawie art. 21 w związku z art. 2 Ustawy to praktyczny wymiar tej ochrony jest iluzoryczny – tak jak w przypadku samych sygnalistów.

V. Kanały wewnętrzne – na przykładzie art. 23 ust 5 Ustawy

Kanały wewnętrzne miały mieć w założeniach podstawowe znaczenie. Ich utworzenie oraz sprawne i cieszące się zaufaniem sygnalistów funkcjonowanie leżało też w bezpośrednim interesie podmiotów, w których powinny powstać, nie tylko ze względu na szansę oczyszczenia danej organizacji z nieprawidłowości, lecz także możliwość rozpoznania sprawy „na miejscu”, bez przedostania się jej do wiadomości organów zewnętrznych lub nadania jej publicznego rozgłosu.

Ze względu na problematyczne zachowanie w dyskrecji tożsamości sygnalisty w małych organizacjach przyjęto parametry organizacji (wielkość zatrudnienia) zobowiązanych do utworzenia kanałów zgłoszeniowych oraz możliwość bezpośredniego kierowania przez osoby pozostającą w relacjach zatrudnienia z małymi podmiotami zgłoszeń do kanałów zewnętrznych.

Założeniem było również, aby we wszystkich podmiotach prawnych w sektorze publicznym, niezależnie od liczby mieszkańców danej jednostki administracyjnej, w ramach której działa dany urząd lub podmiot, powinny być utworzone kanały wewnętrzne.

W Dyrektywie podmioty zobowiązane do tworzenia kanałów wewnętrznych określa się najczęściej jako podmioty prawne („legal entities”) lub organizacje („organisations”). Sporadycznie stosuje się określenia „pracodawca” („employer”) lub „przedsiębiorstwo” („undertaking”). Jest to zrozumiałe, ponieważ podmiot zobowiązany do ustanowienia kanału wewnętrznego nie musi być pracodawcą ani przedsiębiorstwem – co jest szczególnie widoczne w sektorze publicznym.

Zasadnicze znaczenie ma to, aby była to jednostka, w której ze względu na jej wyodrębnienie, posiadanie własnego zespołu pracowników i współpracowników oraz zadań mogły występować naruszenia, w związku z którymi potrzebne jest utworzenie kanału wewnętrznego i aby była wyposażona w prawne kompetencje pozwalające odpowiednio reagować na naruszenia, zgodnie z procedurami funkcjonowania takiego kanału.

Warto również zwrócić uwagę na motyw 52 Dyrektywy. W celu zapewnienia, w szczególności, przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych w sektorze publicznym obowiązek ustanowienia wewnętrznych kanałów dokonywania zgłoszeń powinien mieć zastosowanie do wszystkich instytucji zamawiających i podmiotów zamawiających na poziomie lokalnym, regionalnym i krajowym, przy czym powinien być proporcjonalny do ich wielkości.

W zakresie przestrzegania zamówień publicznych, nie ma zatem żadnych podstaw do różnicowania sytuacji prawnej gminnej jednostki organizacyjnej, w której wykonuje pracę zarobkową co najmniej 50 osób, w gminie liczącej mniej niż 10 000 mieszkańców, od takiej samej gminnej jednostki organizacyjnej w gminie liczącej 10 000 mieszkańców i więcej.

Ponadto w art. 6 ust 1 i 9 Dyrektywy został ustanowiony powszechny obowiązek. Zgodnie z treścią ust 1 państwa członkowskie zapewniają, by podmioty prawne w sektorze prywatnym i publicznym ustanowiły kanały i procedury na potrzeby dokonywania zgłoszeń wewnętrznych i podejmowania działań następczych, po konsultacji i w porozumieniu z partnerami społecznymi, jeżeli tak przewiduje prawo krajowe. Natomiast w ust 9 przyjęto, iż ust. 1 stosuje się do wszystkich podmiotów prawnych w sektorze publicznym, w tym do podmiotów będących własnością lub znajdujących się pod kontrolą takich podmiotów.

Tymczasem art. 23 ust 5 Ustawy stanowi, iż „Przepisów niniejszego rozdziału (rozdział 3 zgłoszenia wewnętrzne – dopisek Autora) nie stosuje się do jednostek organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców”.

W istocie Rozdział 3 Ustawy dotyczy obowiązku ustalenia wewnętrznej procedury dokonywania zgłoszeń naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, a także działań bezpośrednio związanych ze zgłoszeniami wewnętrznymi np. prowadzenia rejestru zgłoszeń.

Zatem ewentualne wyłączenie może dotyczyć tylko obowiązków zawartych w rozdziale 3 Ustawy, a nie ochrony sygnalistów in abstracto.

W kierownictwie tzw. jednostek samorządowych bardzo szybko, ukształtował się jednak pogląd o braku konieczności wdrażania Ustawy w jednostkach organizacyjnych gminy lub powiatu liczących mniej niż 10 000 mieszkańców.

Przyjęte w art. 23 ust 5 Ustawy rozwiązanie narusza zatem, moim zdaniem, Dyrektywę i nie mieści się w zakładanych celach implementacyjnych. Skutków tego naruszenia nie sposób jednak obecnie ocenić, szczególnie, że sama Ustawa nie weszła jeszcze w życie.

Jest to szczególnie istotne dla oceny sytuacji, z którą spotkałem się kilkakrotnie, w ramach oceny przedwdrożeniowej. W kilku JST podjęto wewnętrzne decyzje o braku obowiązku budowania kanału zgłoszeń wewnętrznych, oparte na opinii prawnej, wynikającej z następujących danych: urząd – 49 zatrudnionych; populacja JST – 9 935 mieszkańców lub podobna; zatrudnienie w innych gminnych jednostkach organizacyjnych powyżej 50 osób – tak. Konstatacja – brak obowiązku wprowadzenia kanału zgłoszeń wewnętrznych we wszystkich jednostkach organizacyjnych danej JST, na podstawie art. 23 ust 5 Ustawy.

To pouczający przykład, z którego ustawodawca powinien wyciągać błyskawiczne wnioski.

Nie moją rolą jest ocena prawdziwości danych wyjściowych i poprawności metodologicznej ich wyliczenia w zarysowanym przykładzie, biorąc pod uwagę w szczególności:

szeroką definicję osób wykonujących pracę zarobkową na rzecz podmiotu prawnego;
brak odniesienia co do sposobu i terminu ustalenia populacji danej gminy czy powiatu.

Szczególnie w tej drugiej kwestii sprawa wydaje się bardziej złożona, co ma znaczenie w ujęciu generalnym. Brak jest bowiem wskazówek ustawodawcy, kiedy należy ustalić liczbę ludności JST ( w jakiej dacie) i według jakiej metodologii.

Przyjmując metody, pojęcia i dane obowiązujące w statystyce warto zwrócić uwagę na pojęcie bilansu ludności.

Wynikająca z bilansu ludności liczba osób (ogółem lub według określonych cech) zamieszkujących określone terytorium w danym momencie czasu (stan w dniu) ustalany jest w sposób następujący:

a) Najczęściej stosuje się stan:

na koniec każdego roku, tj. w dniu 31.XII,
na połowę roku, tj. w dniu 30.VI.

Jako średni stan ludności w badanym roku przyjmuje się stan na połowę roku. Średni stan ludności może być także liczony jako średnia arytmetyczna ze stanu ludności na początku i końcu badanego okresu (praktycznie za stan na początku okresu przyjmuje się stan z końca okresu poprzedniego).

b) Metoda szacowania liczby i struktury ludności według płci i wieku dla gminy (podstawowej jednostki administracyjnej kraju) w okresach między spisowych – zakłada przyjęcie wyników ostatniego spisu powszechnego ludności za bazę wyjściową, a następnie uwzględnianie danych o ruchu naturalnym (urodzenia i zgony) oraz migracjach (na pobyt stały i czasowy).

Bilans ludności jest opracowywany dla dwóch kategorii zamieszkania – według krajowej oraz międzynarodowej definicji zamieszkania. Różnica dotyczy kryteriów w zakresie migracji czasowych uwzględnianych w każdym z bilansów – zgodnie z:
1) krajową definicją zamieszkania – do ludności danej gminy zalicza się osoby tam zamieszkujące (przebywające) przez okres co najmniej 3 miesięcy. Oznacza to, że w liczbie ludności danej gminy są ujęci:

stali mieszkańcy (osoby tam zameldowane lub stale mieszkające bez zameldowania) z wyjątkiem tych mieszkańców, którzy wyjechali na ponad 3 miesiące do innej gminy w kraju,
osoby przybyłe z innego miejsca w kraju na okres ponad 3 miesiące.

Do ludności gminy nie są zaliczani imigranci przebywający w Polsce czasowo, natomiast stali mieszkańcy Polski przebywający czasowo za granicą (bez względu na okres ich nieobecności) są ujmowani w stanie ludności danej gminy;

2) międzynarodową definicją zamieszkania – rezydenci (ludność rezydująca) to kategoria zamieszkania ludności opracowana na potrzeby statystyki międzynarodowej zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1260/2013 z dnia 20 XI 2013 r. w sprawie statystyk europejskich w dziedzinie demografii.

Do rezydentów gminy zalicza się wszystkie osoby mieszkające lub zamierzające mieszkać w tej jednostce nie krócej niż 1 rok. Oznacza to, że w liczbie rezydentów gminy ujęci są:

stali mieszkańcy (osoby tam zameldowane lub stale mieszkające bez zameldowania), z wyjątkiem tych mieszkańców, którzy wyjechali na okres co najmniej 12 miesięcy do innego miejsca w kraju lub za granicę,
osoby przybyłe z innego miejsca w kraju lub z zagranicy (imigranci bez karty stałego pobytu) na okres co najmniej 12 miesięcy.

Bilans jest sporządzany dla najniższej jednostki podziału terytorialnego czyli gminy.

W ilu przypadkach wdrożeniowych dotyczących JST w Polsce, wykorzystano dane z bilansu ludności, pozostaje pytaniem retorycznym.

Cały czas należy mieć jednak na uwadze, iż:

przepisy Ustawy nie weszły jeszcze w życie,
brak obowiązku ustalenia wewnętrznej procedury zgłoszeń nie wyklucza możliwości jej przyjęcia i wdrożenia,
przepis zawarty w art. 23 ust 5 Ustawy budzi poważne wątpliwości w kontekście celów Dyrektywy,
wewnętrzne procedury zgłoszeń, czy szerzej procedury zgłoszeń (whistleblowing) to tylko część całego systemu zarządzania zgodnością (compliance), który warto budować w świadomych organizacjach, tak prywatnych jak i publicznych,
poprzez whistleblowing jednostki samorządowe mogą uzyskać możliwość zajęcia się zjawiskami patologicznymi wewnątrz ich organizacji bez ingerencji zewnętrznej oraz bez ujawnienia faktu takiego zdarzenia opinii publicznej, co powinno być traktowane jako szansa, a nie tylko obowiązek prawny,
wyłączenie prawnego obowiązku wdrożenia procedury zgłoszeń wewnętrznych, nie powoduje zniesienia obowiązku ochrony sygnalistów, szczególnie w kontekście czynności pracodawcy, które mogą być kwalifikowane jako działania odwetowe.

VI. Wnioski i rekomendacje

1. Rekomendacje dla jednostek samorządu terytorialnego

Jednostki samorządu terytorialnego powinny skupić się na tworzeniu transparentnych i efektywnych systemów zgłaszania nieprawidłowości. Kluczowe jest zrozumienie, że celem wdrożenia przepisów o ochronie sygnalistów jest nie tylko spełnienie wymogów prawnych, ale także budowanie kultury etyki i transparentności. Warto zainwestować w edukację pracowników oraz stworzyć systemy wsparcia dla sygnalistów, które będą skuteczne i przyjazne.

2. Wnioski dla rynku usług whistleblowingowych

Rynek usług whistleblowingowych powinien dążyć do wypracowania standardów i praktyk, które będą rzeczywiście wspierać skuteczne wdrożenie przepisów Ustawy. Wymagana jest większa przejrzystość w ofertach usługowych oraz stworzenie mechanizmów certyfikacji, które pomogą w identyfikacji solidnych dostawców usług. Warto również zwrócić uwagę na konieczność regularnych audytów i monitorowania skuteczności wdrożonych systemów.

3. Konieczność dalszych działań

Dla skutecznego wdrożenia przepisów Ustawy o ochronie sygnalistów konieczne jest kontynuowanie działań edukacyjnych i informacyjnych, które będą promować ideę whistleblowingu oraz budować świadomość na temat korzyści płynących z takich rozwiązań. Współpraca pomiędzy sektorem publicznym, prywatnym i organizacjami pozarządowymi może przyczynić się do stworzenia bardziej efektywnego systemu ochrony sygnalistów w Polsce.

Przypisy:

(1) Zob. K. Kulig, Prawo ochrony sygnalistów. Self-correction podmiotów prawnych, Wolters Kluwer, Warszawa 2024

(2) Przykładowe wymagania wobec aplikacji webowej zob. C.Kociński, P.B.Ludwiczak, Kanały zgłoszeniowe dla sygnalistów – wymagania wobec aplikacji (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6670671,kanaly-zgloszeniowe-dla-sygnalistow-wymagania-wobec-aplikacji.html

(3) Szerzej na ten temat zob. C.Kociński, P.B.Ludwiczak, Sygnalista w urzędzie – role jednostek samorządu terytorialnego w procesach wdrożeniowych (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6652004,sygnalista-w-urzedzie-role-jednostek-samorzadu-terytorialnego-w-proc.html

(4) O systematyce stanowisk w JST, zadaniach pracowników załatwiających sprawy sygnalistów, ich pozycji organizacyjnej, obowiązkach i odpowiedzialność, a także kwalifikacjach zob. C.Kociński, Pracownicy samorządowi załatwiający sprawy sygnalistów (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6682570,pracownicy-samorzadowi-zalatwiajacy-sprawy-sygnalistow.html

(5) Proponowane wnioski de lege ferenda zob. C.Kociński, Kto musi, a kto może wdrożyć obowiązki prawne dotyczące ochrony sygnalistów (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6687224,kto-musi-a-kto-moze-wdrozyc-obowiazki-prawne-dotyczace-ochrony-sygnal.html

(6) Jak „wygląda sygnalista z AI” zob. https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7237518562519601153/

(7) por. art. 3 ust. 3 lit. D Dyrektywy

(8) Zob. C.Kociński, Stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego w sprawach sygnalistów (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6676377,stosowanie-kodeksu-postepowania-administracyjnego-w-sprawach-sygnalist.html

(9) O kumulacji roszczeń pracowniczych i odszkodowawczych zob. C.Kociński, Ochrona prawna pracowników załatwiających sprawy sygnalistów (online), INFOR PL S.A. 2024, https://www.infor.pl/prawo/sygnalisci/6676888,ochrona-prawna-pracownikow-zalatwiajacych-sprawy-sygnalistow.html

(10) Zob. G. J. Leśniak, Sygnalista kolejną kategorią osób szczególnie chronionych?, (online),
https://www.prawo.pl/kadry/czy-sygnalista-jest-osoba-szczegolnie-chroniona,528195.html